在理论上,对于归扣制度的一些具体相关问题也存在不同见解,本书在此做些初步的分析。
1.将生前特种赠与拟制为对继承人应继份额的预付,是否意味着继承人的继承期待权就变成了继承既得权?
有的学者认为,将生前特种赠与拟制为对继承人应继份额的预付,就意味着把继承人的继承期待权就变成了继承既得权。[85]这在理论上是一个有争议的问题。史尚宽先生、粱慧星教授、郭明瑞教授、王利明教授等主张它是一种期待权,而王泽鉴先生、申卫星教授认为不为期待权。[86]笔者赞成期待权的观点。因为赠与关系与继承关系是两个不同的法律关系。第一,这种应继份的预付即特种赠与,其特殊性就在于它实际上是一种附条件的赠与。该条件就是在继承开始后,继承人不参与或者主张继承。即在继承开始后,继承人不参与或者主张继承的,则该赠与财产就是基于赠与而获得所有权的财产,在赠与成立后即产生了财产所有权转移的法律后果,而非继承权的转移或者继承权的提前实现。它适用的是财产所有权和赠与的有关规定。当然,在被继承人为赠与时就已明确免除或者反对归扣者,该法律关系就为纯粹的赠与关系,不能再将此赠与物列入归扣的范围。第二,如果继承人参与或者主张继承的,则应当适用归扣,该继承人所获得的财产价额就应当计入遗产总额中。就归扣制度而言,涉及的只是该受赠人在作为继承人并接受继承的情况下(在参加遗产继承时),将该受赠财产价额计入遗产总额或者该继承人应继份额中,作为其应继份中的一部分进行冲算(扣减)的问题。它适用的是继承的有关规定。从这个意义上说,在继承开始前,该受赠人的继承期待权实际上成为一种受限制的期待权。归扣的结果,使得受有特种赠与的继承人在参加继承关系时,其继承份额须受到一定的限制。这种限制就是该继承人不能在已经获得赠与财产的情况下,又与未获得赠与财产的其他继承人均分被继承人死亡时的现有遗产,从而在无特殊情况时,其获得的赠与财产的价额与参与继承所分得的遗产价额之和,应当与其他继承人所继承的财产价额大体相当。因此,不存在期待权变成既得权的问题。受有赠与的该继承人参与了赠与和继承两个法律关系,而未获得赠与的其他继承人只参与了继承一个法律关系。这种应继份的预付,就其财产所有权而言,已经转移给了受赠人。但是否实行归扣,需要以被继承人的意思表示为依据。如果被继承人明确表示免除或者反对实行归扣,则该财产不得归扣。如果被继承人明确应当实行归扣,则也只是涉及该赠与物的价额计算和价额充当而使该继承人在参与继承关系时,继承份额受到限制的问题。是否应当归扣,不仅需要以被继承人在为赠与时是否免除归扣的意思表示为依据,还需要一个前提条件,即继承开始时,受赠人以继承人身份参与或者主张继承。不接受继承则不产生归扣。这也是各国立法通行做法。归扣的效力自继承开始时发生。在实践中,一般应在遗产分割时由归扣权利人提出的归扣的主张才开始发生法律效力。
2.实行归扣制度是否与继承法关于遗产范围的规定、与赠与制度相冲突?(www.xing528.com)
笔者认为,如前所述,归扣制度与所有权所谓的冲突问题解决了,这两个问题也就解决了。首先,既然它是一种应继份的预付,且只是在归扣时将其受赠物的价额纳入遗产总额或者该继承人应继份额中,因此,不存在将已赠与的财产原物再重新纳入遗产范围的问题。这种归扣只是针对特种赠与而言,并非针对一般赠与,[87]如《瑞士民法典》第632条规定:“属于惯例的赠与,不受结算。”其目的是为了维护全体继承人之间利益的公平,且只涉及该赠与物的价额计算,并没有否定该赠与行为的效力。其结果只是使受赠人即某个(些)继承人与其他继承人在继承权上更加公平合理而已。因为在结婚、营业等特种赠与中,其价额通常甚巨乃一般赠与之不可及,也正因如此,法律特设归扣制度对受特种赠与之继承人与其他继承人加以平衡,这也是实现家庭人伦和睦、遗产分配之公允的需要。而一般赠与通常价值较小,其与特种赠与不具有可比性,且继承人在受让一般赠与之情形下,是无需归扣的。[88]史尚宽先生指出:“即受赠与物计算上虽应加入计算,以为应继财产,然实质上并不构成遗产。”[89]其次,法律将被继承人生前给继承人的特种赠与拟制为应继份的预付,所采用的法律拟制方法是默示推定。即将符合赠与外观的行为推定为应继份的预付,这是基于对被继承人生前意愿(即不希望给予某继承人以特别的恩惠)的一种法律推定。[90]推定的适用原则是必须尊重被继承人生前的意愿。被继承人生前完全可以明确自己对归扣问题的意见。如果其已明确了归扣的范围或者反对进行归扣的,则应当尊重其意愿,法律并没有干涉被继承人的自由意志。
3.生前特种赠与非因继承人之过失而灭失的,是否应予归扣?
在现实生活中出现因洪水、地震等自然灾害而导致赠与物灭失的情况时,应当如何处理?目前有关国家和地区的规定也有所不同。例如《法国民法典》第855条规定:“因偶然事变灭失的财产,在受赠与人并无过错的情况下,无需返还。但是,如财产灭失后得到损害赔偿,从而财产得以重新组成时,受赠与人应当按照用于重组该财产的赔偿金的比例予以返还。”《意大利民法典》第744条规定:“对因不可归责于受赠人的事由灭失的赠与物不进行合算。”而我国《澳门民法典》第2012条规定:“如赠与之财产基于任何原因已灭失……则受赠人或受赠人之继受人,在有关财产之价值范围内,负责以金钱填补特留份,但该继受人所负之填补特留份之责任,以其继承受赠人之财产净值为限。”笔者认为,《澳门民法典》的规定值得参考。作为应继份的预付,在赠与物灭失前,已实际交付受赠人占有并享有,所有权已经转移。按照风险随所有权的原则,该物灭失的风险应由该受赠人自己承担,而不应由其他共同继承人一起承担,这样势必侵犯其他共同继承人的利益。因此,对于其所受赠财产之价额仍应归入遗产总额加以计算。
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