设立归扣制度的必要性及争议的法理分析

（一）学理上之争议

在我国民间，遗产归扣之习俗早已有之。在清政府时期的《大清民律草案》第5编“继承”第4章“特留财产”中就规定了特留份制度，其中第1543条至第1554条涉及归扣制度。如该草案第1545条规定：“应得特留财产人若因所继人以财产赠与或遗赠他人致其应得之数不足者，得按其不足之数请求提减赠与或遗赠。”北洋政府《民律草案》第1489条至第1509条规定了“特留财产”制度，其中绝大多数条款均涉及归扣问题。^[69]南京国民政府时期的《中华民国民法》第1173条规定：“继承人中有在继承开始前因结婚、分居或营业，已从被继承人受有财产之赠与者，应将该赠与价额加入继承开始时被继承人所有之财产中，为应继遗产，但被继承人于赠与时有反对之意思表示者，不在此限。”但中华人民共和国成立后，相关法律对此一直没有作出规定。1985年10月1日起施行的我国《继承法》中也没有规定遗产分割的归扣制度，学界对于在我国是否应当建立归扣制度有不同的看法。例如，郭明瑞教授认为在我国现阶段，为贯彻继承权的平等原则，维护继承人之间的公平，有必要在立法上承认归扣制度，以真正实现民法规范人事而服务人世的价值与功能，并提出将被继承人的生前特种赠与拟制为应继份的预付。^[70]但也有的学者反对在我国引入归扣制度，主要理由在于：

1.归扣制度干涉了被继承人的自由意志。有的学者认为，被继承人生前将自己的财产赠与继承人，是被继承人自由意志的体现，是享有财产所有权的必然结果，应当得到尊重，法律没有必要也没有权力加以干涉。如果将无反对归扣表示即把特种赠与视为应继份预付的默示推定，则不符合民法上法律行为形式外观效力的要求。根据民法基本原理，无论被继承人出于何种目的在生前给予某些继承人特定的财产，只要其没有明确表示出来，其给予行为即符合赠与的外观形式，应该被认定为赠与行为。而归扣制度恰恰相反，把符合赠与外观的行为推定为应继份的预付，而认定该行为是赠与行为却需要额外的表示，显然是不妥当的。^[71]

2.与所有权制度存在冲突。有的学者认为，归扣制度的硬伤在于它与所有权的冲突，且这种硬伤是根本性的冲突。《物权法》对私人财产所有权的保护已有了明确的条文规定，反映了私人所有权的完整性和排他性。所有人对自己的私有财产有自由处分的权利，被继承人无论何种原因在其生前赠与继承人财产，都是其自由处分自己财产的表现。被继承人生前以赠与方式将自己的财产的所有权转移给了被赠与人，在赠与行为完成、办理了相关的赠与手续、没有符合法定撤销权的情形或权利人逾期未行使自己合理的法定撤销权，应当说赠与物的所有权就已经完整地移转到法定继承人一方，赠与物已经成为受赠人合法的个人私有财产的一部分，赠与合同也因为合同目的的达到而归于消灭，赠与物不再具有被继承人也就是赠与人的标签关联。^[72]同时，持反对意见的同志还认为归扣制度与继承法关于遗产范围的规定、与赠与制度相冲突。^[73]

以上这些观点均有一定的道理。但笔者认为，我们应当从公平的理念出发，从维护全体继承人继承权益的角度出发来重新审视和权衡利弊与得失。

（二）笔者之主张

笔者认为，在我国《继承法》上有必要建立归扣制度，具体理由阐述如下：(www.xing528.com)

1.建立归扣制度具有坚实的理论基础。归扣制度是建立在公平理念基础上的法律制度。归扣制度蕴含着深刻的公平、公正的思想，符合平等、公平的现代法治理念和民法基本原则。从归扣制度的渊源和流变看，实现共同继承人之间的公平是归扣制度的根本目的之所在。^[74]这正如王利明教授指出的：现代法上的归扣制度是法律制度对公平以及对死者意愿尊重相结合的产物，也充分体现了继承事务从个人本位向社会本位的转变。^[75]建立归扣制度，一方面，是对被继承人生前遗嘱过度自由的限制，另一方面，是为了谋求共同继承人遗产分割的公平而设立的。因此，现代各国无不从法律上设定一定的规则，对各继承人之间的利益平衡进行调控。由于所有社会都遵守规则或一般性标准，所以通过规范性制度本身的运作，就可以在各地实现某种程度的平等。^[76]由于归扣制度具有平衡各共同继承人之间的利益，有利于实现继承公平，因此，在我国继承法中采纳归扣制度是实现继承权平等原则的要求，这既符合我国民间遗产分割的习惯，又有利于保障全体共同继承人的利益。正如有的学者所说：将生前特种赠与拟制为应继份的预付，比较准确地说明了归扣制度的理论基础。^[77]至于法律内部的冲突问题，可以通过立法途径来解决。

2.归扣制度强调要尊重被继承人的意志。因为被继承人生前有处分自己财产的自由和权利。归扣制度是意思自治理念在继承法中的体现。法律将被继承人生前给继承人的特种赠与拟制为应继份的预付，所采用的法律拟制方法是默示推定。即将符合赠与外观的行为推定为应继份的预付，这是基于对被继承人生前意愿（即不希望给予某继承人以特别的恩惠）的一种法律推定。^[78]推定的适用原则是必须尊重被继承人生前的意愿，即被继承人生前意愿优先原则。被继承人生前完全可以明确自己对归扣问题的意见。如果其已明确了归扣的范围，或者对某个（些）继承人明示给予特别照顾而反对进行归扣的，则应当尊重其意愿，法律并没有干涉被继承人的自由意志。有学者提出，若被继承人生前为免除归扣之明示赠与，则该赠与非为特种赠与而为一般赠与，故不应为归扣之标的。^[79]笔者赞成这一观点。这正如王利明教授指出的：现代法上的归扣制度是法律制度对公平以及对死者意愿尊重相结合的产物，也充分体现了继承事务从个人本位向社会本位的转变。^[80]

3.归扣制度与所有权制度不存在实质性的冲突。首先，归扣的执行，并不是将已经赠与出去的财产再拿回来，或者是撤销该赠与，而只是将其价额计入遗产总额或者该继承人应继份额中，作为其应继份中的一部分。而这一所谓的矛盾可以通过设计科学合理的归扣方法来解决。在实现归扣主义的国家中，其所采用的归扣方式多为价额充当（充当计算主义）。价额充当就是将赠与物的价额计入遗产总额并从应继份数额中扣除。在操作时，由应继份之价额扣除其从被继承人所受生前特种赠与之价额，以其余额为该继承人之应得额。如果赠与价额小于其应继份价额，该继承人可就其不足额部分再分得遗产；如果赠与价额等于应继份价额，则不得再分得遗产；如果赠与价额大于应继份价额，在学说上还存在须返还说和不必返还说之争论。^[81]笔者认为，从归扣制度的立法目的出发，为避免问题复杂化和产生不必要的纠纷，应以不必返还说为宜。但不论是否返还，其标的都不是当时所受赠之物（即不是返还原物），而是与受赠之物价值相当的价额。归扣制度的所有计算，都是以该继承人所受赠与物的价额为依据的，而不是以赠与物本身的撤销或者取回为前提或者依据的，不存在把已经赠与之物又撤销或者取回的问题。换句话说，要归扣的只是该赠与物的价额，并不是赠与物（赠与物的所有权），或者否认赠与行为的法律效力，这只是为了将该赠与物的价额列入遗产总价额中，以便最终在继承人中能够公平分配遗产而已，这也是为了维护继承人之间的公平而采用的一种特别方式。其次，在继承开始后，实行归扣制度，赠与物的法律性质并没有发生改变，对该赠与物的财产流转并没有产生障碍，它既不需要重新登记到被继承人名下，也不存在撤销赠与的问题，因此，并不影响继承人对其财产的处分。再次，所谓归扣制度与所有权制度冲突的问题，还可以通过设置一定的年限来解决。继承开始2年前所为之赠与不列入归扣的范围。这是因为，距离被继承人死亡时间较长年限的赠与，很难认定其被继承人存在损害特留份权的意图，且无限期予以扣减，在客观上有可能造成当事人权利义务关系长期处于不稳定状态，不利于维护善意第三人的权利和保护交易安全。^[82]以上这些考虑，都是为了使当事人对财产所有权归属与继承权益保障能够有一个合理预见，以因应时势演变之需求。

4.建立特留份制度就必须确认归扣制度。扣减权制度是特留份制度中的一个重要内容，虽然特留份制度主要目的在于限制被继承人的遗嘱自由权，但为了贯彻特留份制度的立法意旨，被继承人所为的生前特种赠与如果侵害了其他共同继承人的特留份时，也有必要对生前特种赠与进行扣减，以实现对继承人享有的特留份权的保护。笔者认为，在实行特留份制度的前提下，当遗嘱人所立遗嘱未按规定保留法定继承人的特留份，且对生前特种赠与没有反对归扣的意思表示时，特留份权利人有权要求从被继承人生前赠与的财产中按比例扣减。扣减的范围包括损害特留份的被遗嘱处分的财产和被生前赠与的财产等。扣减顺序为被遗嘱处分的财产在前，被生前赠与的财产在后。从各国立法趋势来看，大多只规定生前之特种赠与而排除遗赠为归扣标的。在操作时，应首先将特种赠与的价额加入到被继承人遗产总额中算定应继财产，再依法算定各共同继承人的应继份和特留份。

5.归扣实际上是我国民间长期存在的一种习俗。我国民间长期存在父母生前将重要财产在继承人之间分配，父母死亡后已经分得财产的继承人就不能或应该少分遗产的习俗。这种习俗就其实质乃归扣制度。^[83]如前所述，这种民间习俗在《大清民律草案》、《中华民国民法》的相关条款中就已经得到了确认。而在我国现阶段，特别是广大农村地区，仍然存在着遗产继承归扣的习惯。如在一些家庭中，当子女结婚或者与父母分家时，父母一般都会给其一定的财产。这些特定赠与（财产）在将来继承时一般就作为遗产中的一部分来对待和处理。这是对取得财产赠与的继承人与没有取得财产赠与的继承人之间的一种利益均衡，也是公平合理的，有利于家庭的和睦团结。

所谓特种赠与，是指继承开始前，继承人因结婚、教育、营业、另居等于被继承人处所受让之特定用途财产。^[84]如父母在长子结婚时资助一笔费用用于购买或者修建房屋，而次子因没有结婚而没有得到资助，则在继承时长子就应当少分，次子应当多分；女儿出嫁时，父母赠与其丰厚的陪嫁（嫁妆），在父母去世时，该出嫁女儿就不再主张继承权，将被继承人的生前特种赠与拟制为应继份的预付，实际上是对民间习俗的一种认可和尊重，即将约定俗成的民间风俗习惯法定化，即对民间习惯应通过立法或者吸收到司法机关有关司法解释中，以实现习惯法律化。这种做法在国外已有先例。如《瑞士民法典》第1条第2项规定：“无法从本法得出相应规定时，法官应依据习惯法裁判；如无习惯法时，依据自己如作为立法者应提出的规则裁判。”我国台湾地区“民法”第1条规定：“民事法律所未规定者，依习惯；无习惯者，依法理。”在我国台湾地区，习惯也是法源。参考瑞士和我国台湾地区的立法例，笔者认为合乎绝大多数群众需求的善良的民间习惯应当明文化、法律化，否则，在司法实践中就无法规制法官的具体适用，在法无明文规定的情况下，就会产生不同的后果。