夫妻共同遗嘱制度的立法建议

根据上述分析，笔者认为，面对这一涉及人民群众切身利益的现实需求，法律应当采取适度调整的态度。因为法律的最大功能不仅在于化解矛盾，协调冲突，最终解决问题，而且在于通过预期的设定来塑造一种行为模式，起到引领和导向作用。我们应当尊重我国民间习惯、生活习俗和法律传统，从尊重我国继承法固有传统和减少法律移植所带来的分歧出发，立足我国新时期的社会环境和经济发展水平，注意吸收和借鉴国外成功立法经验与先进立法技术，不断完善我国遗嘱继承法律制度。

（一）坚持尊重传统与习惯的立法原则

人类自进入阶级社会以来，私有财产就在近亲属之间流转。绝大多数国家法律都规定遗产由直系血亲继承，财产由上向下传递已成为人类社会约定俗成的规则，我国也不例外。我们在设计法律制度时，不能忽视我国从古至今沿袭而成的民间习惯、生活习俗和法律传统。^[53]同时，在法律上，作为行使财产处分权方式之一的立遗嘱权，是自然人作为民事主体的一项重要权利。在符合法律规定的条件下，遗嘱人享有依法对其死后遗产进行处分的权利，这种权利应得到社会的肯定与尊重，得到法律的确认和保护。

（二）确认夫妻共同遗嘱的法律效力

首先，从法律上赋予夫妻共同遗嘱的法律效力。具体理由前面已具体阐述，在此不再赘述。其次，在具体制度设计上从主体和内容两个方面对夫妻共同遗嘱进行必要的限制。换句话说，就是只赋予夫妻共同遗嘱的法律效力，对其他主体的共同遗嘱不予承认。当共同遗嘱中的夫或妻一方死亡后，该遗嘱对已死亡的遗嘱人产生法律效力，而生存的另一方遗嘱人则有权保留属于自己的那部分遗产，有权随时变更或撤销所立的遗嘱。

（三）对夫妻共同遗嘱的适用和操作进行规范和限制

笔者认为，应通过适时修订《继承法》，或者制订《继承法实施细则》来进一步完善我国遗嘱继承制度，并为编纂我国民法典奠定基础。重点应规定以下问题，以期对夫妻共同遗嘱的适用和操作进行必要的规范和限制。

1.共同遗嘱的适用范围。鉴于目前理论上对共同遗嘱的认识还不统一，笔者建议共同遗嘱的适用范围应当限制在夫妻共同遗嘱范围内，至于父母与子女或者兄弟姐妹之间的共同遗嘱目前不宜列入。第一，父母与子女的辈分不同，年龄相差较大，在正常情况下能够预见哪一方先死，根本无需订立共同遗嘱；第二，兄弟姐妹属于第二顺序继承人，他们在独立生活之前一般没有太多的个人财产，在长大成家后各自在自己家庭中生活，只是在特定条件下相互间才具有法律上的权利义务关系（包括继承权），经济关系也不密切，没有订立共同遗嘱的必要；第三，夫妻以外的共同遗嘱在现实生活中几乎没有，基本上没有存在的价值。

2.共同遗嘱的适用主体。共同遗嘱的主体必须是夫妻双方。这样规定既符合法律设置共同遗嘱的宗旨，又能将共同遗嘱本身存在的条件成就上的障碍等缺陷控制在最低限度之内。

3.共同遗嘱的种类与形式。夫妻共同遗嘱的种类应限于相互的共同遗嘱和为第三人利益的共同遗嘱两种，具体包括三种情形：（1）相互指定对方为自己遗产的继承人。（2）相互指定对方为自己遗产的继承人，并规定在夫妻双方均死亡后将遗产指定由子女等第三人继承或受遗赠；（3）共同指定由子女等第三人为遗产继承人或受遗赠人。

在目前的法律框架内，夫妻共同遗嘱应以自书遗嘱和公证遗嘱为其法定形式，代书、录音和口头遗嘱均不宜作为夫妻共同遗嘱的形式。在具体操作时，应采取夫妻共同自书于同一份书面遗嘱的方式。在紧急情况下，夫妻也可以订立共同特别遗嘱。在订立公证遗嘱时，夫妻双方必须一同到场。

4.共同遗嘱的遗产范围。第一，被继承人遗产的范围包括有形财产和无形财产（包括虚拟财产）。现在，房产、汽车、金钱等是被继承人的主要遗产。而随着时代的进步，网页、电子邮箱、博客、微博、QQ、网络游戏等也已走进人们的日常生活。从《物权法》的角度来看，虚拟财产是玩家用现实的金钱、时间和精力达成的一种结果，网民对虚拟财产所享有的虚拟财产权是一种新型的财产权。网络虚拟财产同我国民法中的现实财产一样具有价值，应当列入遗产范围加以保护，而我国法律目前尚未对网民虚拟财产的权利属性作出明文规定，这需要通过完善立法加以解决。第二，在进行遗产继承时，应以最后死亡的共同遗嘱人死亡时遗产的实际状况来确定遗产的范围，遗产的实际价值也以最后的共同遗嘱人死亡时为计算依据，不能分别确定和计算。遗产的继承与实际分割，应自最后的共同遗嘱人死亡时开始，先死亡的共同遗嘱人死亡时仅产生理论上的继承开始，不能导致遗产的分割。^[54]

5.共同遗嘱的生效和失效时间

（1）生效时间。一般遗嘱在遗嘱人死亡时即产生效力，而夫妻共同遗嘱的生效时间与一般遗嘱有所不同。关于共同遗嘱的生效时间，目前学界有不同意见。主要有：第一种意见认为，共同遗嘱人之一死亡，共同遗嘱不发生效力。第二种意见认为，共同遗嘱人之一死亡时共同遗嘱部分发生效力，即涉及该遗嘱人遗产的内容发生效力。只有当共同遗嘱人全部死亡时，遗嘱才能全部生效。第三种意见认为，不同类型的共同遗嘱，其生效时间应有不同的要求。^[55]

笔者认为，共同遗嘱原则上应以最后死亡的共同遗嘱人死亡的时间作为遗嘱生效时间，即以后亡者死亡的时间作为共同遗嘱生效时间的起点。具体分为三种：

第一，相互指定对方为继承人的共同遗嘱。这种遗嘱在一方死亡时即部分生效，死亡一方的遗产归生存一方继承，而生存一方的遗嘱内容即失去效力。

第二，相互指定对方为继承人，并规定在夫妻双方均死亡后将遗产指定由第三人继承或受遗赠的共同遗嘱。这种遗嘱的生效分为两个阶段，第一个阶段是夫或妻一方死亡，相互继承的内容生效，遗产由生存一方继承；第二阶段是生存一方也死亡的，则共同遗嘱全部生效，全部遗产由第三人继承或受遗赠。

第三，共同指定由第三人为遗产继承人或受遗赠人的共同遗嘱。这种遗嘱必须在共同遗嘱人全部死亡时才开始发生效力，该遗嘱指定的继承人或者受遗赠人才能继承或者受遗赠。

此外，共同遗嘱为相关联之遗嘱时，一方死亡，遗嘱应认定为生效。

（2）失效时间。当夫妻离婚时，共同遗嘱的全部内容即告失效。^[56]如果婚姻被认定为无效婚姻或可撤销婚姻时，该共同遗嘱也随之无效。

6.共同遗嘱的效力。立法应当明确规定当事人不得约定遗嘱不可撤销的内容。此外，根据我国《继承法》第20条第3款规定的精神，自书共同遗嘱不得变更、撤销公证共同遗嘱。^[57]此外，夫妻订立共同遗嘱时还应当为具有法定继承权的缺乏劳动能力又没有生活来源的继承人保留必要的遗产份额。

7.共同遗嘱的变更与撤销。目前，我国学界对共同遗嘱依法设立后，能否变更或撤销？如何变更或撤销有着不同的看法。有的学者认为，共同遗嘱是共同遗嘱人共同设立的，变更、撤销共同遗嘱必须经共同遗嘱人同意。经过公证的共同遗嘱，变更、撤销还需公证处公证后才能变更、撤销。^[58]有的学者认为，在共同遗嘱人之一死亡后，生存方原则上不得变更、撤销遗嘱或进行与遗嘱内容相违背的财产处分。尤其在相关联的遗嘱中，内容已经执行，另一方则不得撤销遗嘱。^[59]

笔者赞成以上看法，并认为夫妻具有共同遗嘱的自由和权利，则当然也应当具有变更或撤销的自由和权利。在共同遗嘱成立但尚未生效时，由于各种夫妻共同遗嘱的内容不同，其生效时间也有所不同，应当区分不同情况分别处理。

（1）夫妻双方合意的变更或撤销。在共同遗嘱成立但尚未生效时，只要夫妻双方具有撤销或变更遗嘱的共同的真实的意思表示，并符合法定程序，根据意思自治和遗嘱自由原则，应当认定其有效；共同遗嘱人一方另立遗嘱变更或撤销共同遗嘱的，须通知共同遗嘱另一方，否则，不发生法律效力。

（2）夫妻一方死亡后的变更或撤销。对于夫妻一方死亡后共同遗嘱的变更或撤销，则应当区分以下具体情况来处理：

第一，相互指定对方为自己遗产继承人的共同遗嘱。在此类遗嘱中，一方死亡即发生死亡一方遗嘱生效而生存一方的遗嘱失效的后果，不存在遗嘱撤销的问题。

第二，相互指定对方为自己遗产的继承人，并规定在夫妻双方均死亡后将遗产指定由第三人继承或受遗赠的共同遗嘱。这种遗嘱是在夫妻双方相互指定对方为自己遗产继承人的基础上设立的，因此，当夫妻一方死亡时，遗嘱部分生效，死亡一方的遗产首先由生存另一方继承。当生存另一方也死亡时，该遗嘱才全部生效，第三人才能实际继承被继承人遗嘱中所指定的全部遗产。因此，这种遗嘱与第二种合立遗嘱的处理规则是不同的。在该共同遗嘱依法设立后，夫妻双方只有在意思表示一致时，才能共同变更或撤销，不允许夫妻一方擅自变更或撤销。否则，该遗嘱即为失效。^[60]当夫妻一方死亡时，生存一方则有权变更或撤销自己的遗嘱，但死亡一方的遗嘱对遗嘱中指定的第三人仍然有效，第三人有权依照遗嘱规定继承死亡一方向的遗产。

第三，共同指定由第三人为遗产继承人或受遗赠人的共同遗嘱。对于此类遗嘱，如果发生被继承人死亡时间有先有后的情形时，则直接发生先死亡一方的遗产由第三人继承的法律效力，生存一方可随时就自己的财产变更或撤销其在共同遗嘱中的意思表示。因此，这种共同遗嘱设立后，既可以由夫妻共同变更或撤销，也可以由夫妻一方变更或撤销；既可以在夫妻双方生存期间由一方变更或撤销，也可以在夫妻一方死亡后由另一方变更或撤销。但夫妻一方变更或撤销的范围，仅限于专属于自己的遗嘱部分，其无权变更或撤销夫妻另一方的遗嘱内容。当夫妻一方撤销其遗嘱后，夫妻共同遗嘱就成为另一方的单独遗嘱了。^[61]

此外，还应当区分是因夫妻双方自己的真实意思而撤销，还是因受欺诈、胁迫或其他不正当影响下导致的遗嘱无效的撤销。对于撤销意思表示真实且无瑕疵的遗嘱，撤销权归立遗嘱人。但这种遗嘱的撤销应当是全体共同遗嘱人的真实意思。任何一个共同遗嘱人未经其他共同遗嘱人的同意，无权擅自撤销该遗嘱。后死亡的共同遗嘱人可以撤销该遗嘱，但不得不顾及已死亡的共同遗嘱人的遗产状况而侵害继承人的继承权；对于受欺诈、胁迫或其他不正当影响下导致的遗嘱无效的撤销，其撤销权归人民法院。^[62]

对于夫妻一方死亡后共同遗嘱的变更或撤销，立法上还可以通过规定变更或撤销之法定事由进行一定的限制，如果出现继承人故意杀害生存被继承人（未遂）的，或者继承人遗弃生存被继承人的，或者虐待生存被继承人情节严重的以及发生不可抗力或意外事件造成生存被继承人生活困难的情形等，生存的一方可以依照法定程序变更或撤销遗嘱。

8.共同遗嘱的执行。共同遗嘱的执行是实现共同遗嘱继承的重要步骤。根据我国《继承法》的规定，能够担任遗嘱执行人的主要包括遗嘱继承人、遗嘱人在遗嘱中指定的继承人以外的人、遗嘱人生前所在单位或者继承开始地点的居民委员会、村民委员会。他们可以成为遗嘱人的代理人，负责执行遗嘱。共同遗嘱人可以事先在遗嘱中指定遗嘱执行人。如果共同遗嘱中没有指定遗嘱执行人或者被指定的执行人不能执行遗嘱的，应由遗嘱继承人为遗嘱执行人。遗嘱继承人也不能执行遗嘱的，由遗嘱人生前所在单位或者继承开始地点的基层组织为遗嘱执行人。遗嘱继承人如果不同意遗嘱执行人对遗产的处理意见，可以提出异议，也可以向人民法院提起诉讼，要求撤销该遗嘱执行人或更换遗嘱执行人。

遗嘱执行人在履行执行任务时，要严格依照共同遗嘱人的意愿执行遗嘱，切实保护遗嘱继承人和受遗赠人的合法权益。特别是后死亡的共同遗嘱人在管理先死亡共同遗嘱人的遗产时，应当本着善良、诚信的精神来进行占有、使用、收益和处分。如因自己的过错而给继承人或受遗赠人造成损害的，遗嘱执行人须承担民事责任。

【注释】

[1]江跃中、欣慰：《女子婚后弃患病丈夫 欲继承遗产被判丧失继承权》，http：//news.xinhuanet.com/legal/2013-03/28/c_115198539.htm，下载日期：2013年3月29日。

[2]最高人民法院《继承法若干问题意见》有关继承权丧失制度的内容：第一，“在遗产继承中，继承人之间因是否丧失继承权发生纠纷，诉讼到人民法院的，由人民法院根据《继承法》第7条的规定，判决确认其是否丧失继承权（第9条）。”第二，“继承人虐待被继承人情节是否严重，可以从实施虐待行为的时间、手段、后果和社会影响等方面认定。”“虐待被继承人情节严重的，不论是否追究刑事责任，均可确认其丧失继承权（第10条）。”第三，“继承人故意杀害被继承人的，不论是既遂还是未遂，均应确认其丧失继承权（第11条）。”第四，“继承人有继承法第七条第（一）项或第（二）项所列之行为，而被继承人以遗嘱将遗产指定由该继承人继承的，可确认遗嘱无效，并按《继承法》第7条的规定处理（第12条）。”第五，“继承人虐待被继承人情节严重的，或者遗弃被继承人的，如以后确有悔改表现，而且被虐待人、被遗弃人生前又表示宽恕，可不确认其丧失继承权（第13条）。”第六，“继承人伪造、篡改或者销毁遗嘱，侵害了缺乏劳动能力又无生活来源的继承人的利益，并造成其生活困难的，应认定其行为情节严重（第14条）。”第七，“继承人丧失继承权的，其晚辈直系血亲不得代位继承。如该代位继承人缺乏劳动能力又没有生活来源，或对被继承人尽赡养义务较多的，可适当分给遗产（第28条）。”

[3]胡大展主编：《台湾民法研究》（下），厦门大学出版社1993年版，第484页。

[4]陈棋炎、黄宗乐、郭振恭：《民法继承新论》（修订7版），台湾三民书局2011年版，第69页。

[5]胡大展主编：《台湾民法研究》（下），厦门大学出版社1993年版，第484～485页。

[6]胡大展主编：《台湾民法研究》（下），厦门大学出版社1993年版，第484～485页。

[7]胡大展主编：《台湾民法研究》（下），厦门大学出版社1993年版，第485页。

[8]陈棋炎、黄宗乐、郭振恭：《民法继承新论》（修订7版），台湾三民书局2011年版，第73页。

[9]胡大展主编：《台湾民法研究》（下），厦门大学出版社1993年版，第486页。

[10]台湾地区“民法”第958条规定：“恶意占有人，负返还孳息之义务。其孳息如已消费，或因其过失而毁损，或怠于收取者，负偿还其孳息价金之义务。”

[11]胡大展主编：《台湾民法研究》（下），厦门大学出版社1993年版，第486页。

[12]胡大展主编：《台湾民法研究》（下），厦门大学出版社1993年版，第486页；陈棋炎、黄宗乐、郭振恭：《民法继承新论》（修订7版），台湾三民书局2011年版，第73页。

[13]吴国平主编：《台湾地区继承制度概论》，九州出版社2014年版，第288页。

[14]陈棋炎、黄宗乐、郭振恭：《民法继承新论》（修订7版），台湾三民书局2011年版，第69页。

[15]柳经纬、薛景元、施信贵：《海峡两岸法律制度比较·民法》，厦门大学出版社1993年版，第346～348页。(www.xing528.com)

[16]郭明瑞、房绍坤、关涛：《继承法研究》，中国人民大学出版社2003年版，第30页。

[17]吴国平：《论我国法定继承制度的完善》，载《盐城师范学院学报》（社会科学版）2011年第6期。

[18]吴国平：《论我国法定继承制度的完善》，载《盐城师范学院学报》（社会科学版）2011年第6期。

[19]陈明添、吴国平主编：《中国民法学》，法律出版社2007年版，第716页。

[20]陈棋炎、黄宗乐、郭振恭：《民法继承新论》（修订7版），台湾三民书局2011年版，第69页；翟云岭、刘耀东：《论继承权丧失制度》，载《北方法学》2012年第5期。

[21]翟云岭、刘耀东：《论继承权丧失制度》，载《北方法学》2012年第5期。

[22]翟云岭、刘耀东：《论继承权丧失制度》，载《北方法学》2012年第5期。

[23]郭明瑞、房绍坤、关涛：《继承法研究》，中国人民大学出版社2003年版，第30页。

[24]参见戴炎辉、戴东雄：《中国继承法》，作者1998年自版，第63页；转引自王利明主编：《中国民法典草案建议稿及说明》，中国法制出版社2004年版，第381页。

[25]陈棋炎、黄宗乐、郭振恭：《民法继承新论》（修订7版），台湾三民书局2011年版，第72页。

[26]吴国平：《论我国法定继承制度的完善》，载《盐城师范学院学报》（社会科学版）2011年第6期。

[27]李燕：《我国法定继承制度的不足与完善》，《海峡法学》2010年第3期。

[28]吴国平：《论我国法定继承制度的完善》，载《盐城师范学院学报》（社会科学版）2011年第6期。

[29]吴国平主编：《台湾地区继承制度概论》，九州出版社2014年版，第296页。

[30]赵欣、卢晶：《遗产继承：小保姆合法权益受保护》，载《人民日报》2001年1月21日第2版。

[31]焦武峰：《怎样对待公民的个人财产权——“二奶继承案的思考”》，载《法制日报》2002年5月26日第2版。

[32]刘文：《继承法比较研究》，中国人民公安大学出版社2004年版，第179页。

[33]李静芹：《遗嘱自由的限制之法理分析》，载《河北法学》2009年第9期。

[34]李虹：《论遗嘱自由之限制》，载《电子科技大学学报》（社会科学版）2009年第2期。

[35]陈明添、吴国平主编：《中国民法学》，法律出版社2007年版，第705～706页。

[36]刘文：《继承法比较研究》，中国人民公安大学出版社2004年版，第187页。

[37]李平、李娜：《遗嘱特留份制度再思考》，载《湖南公安高等专科学校学报》2009年第4期。

[38]郭明瑞、房绍坤、关涛：《继承法研究》，中国人民大学出版社2003年版，第111页。

[39]张玉敏（课题组负责人）：《中国继承法立法建议稿及立法理由》，人民出版社2006年版，第7～8页。

[40]梁慧星主编：《中国民法典草案建议稿附理由·侵权行为编·继承编》，法律出版社2004年版，第176～183页；王利明主编：《中国民法典学者建议稿及立法理由·人格权编·婚姻家庭编·继承编》，法律出版社2005年版，第540～551。

[41]高富平主编：《民法学》，法律出版社2005年版，第175页。

[42]王泽鉴：《民法总则》，中国政法大学出版社2001年版，第259～261页。

[43]蒋月主编：《婚姻家庭与继承法》，厦门大学出版社2011年第2版，第330～331页。

[44]韩长印：《共同法律行为理论的初步构建——以公司设立为分析对象》，http：//www.privatelaw.com.cn/new2004/shtml/20100310-000025.htm，下载日期：2011年3月18日。

[45]刘春茂主编：《中国民法学·财产继承》，人民法院出版社2008年第2版，第297页。

[46]陈棋炎、郭振恭、黄宗乐：《民法继承新论》（修订7版），台湾三民书局2011年版，第253页。

[47]何丽新、谢美山、熊良敏等：《民法典草案继承法编修改建议稿》，载柳经纬主编：《厦门大学法律评论》（第7辑），厦门大学出版社2004年版，第284页；刘春茂主编：《中国民法学·财产继承》，人民法院出版社2008年第2版，第298页。

[48]张平华、刘耀东：《继承法原理》，中国法制出版社2009年版，第307～308页。

[49]蒋月主编：《婚姻家庭与继承法》，厦门大学出版社2011年第2版，第331～332页。

[50]陈明添、吴国平主编：《中国民法学》，法律出版社2007年版，第696～697页。

[51]吴国平、张影主编：《婚姻家庭法原理与实务》，中国政法大学出版社2013年第3版，第152～153页。

[52]王歌雅：《改革开放三十年中国遗嘱制度研究之回顾与展望》，载陈苇主编：《家事法研究》（2009年卷），群众出版社2010年版，第65～67页。

[53]郑小川、于晶：《婚姻继承习惯法研究——以我国某些农村调研为基础》，知识产权出版社2009年版，第154～155页。

[54]王歌雅：《改革开放三十年中国遗嘱制度研究之回顾与展望》，载陈苇主编：《家事法研究》（2009年卷），群众出版社2010年版，第37页。

[55]佚名：《共同遗嘱在我国继承制度上的法律定位》，http：//china.findlaw.cn/info/minshang/minfa/falvxingwei/gtflxw/106587.html，下载日期：2011年3月18日。

[56]徐国栋主编：《绿色民法典草案》，社会科学文献出版社2004年版，第232页。

[57]王歌雅：《改革开放三十年中国遗嘱制度研究之回顾与展望》，载陈苇主编：《家事法研究》（2009年卷），群众出版社2010年版，第37页。

[58]佚名：《共同遗嘱公证存在的法律问题》，http：//china.findlaw.cn/info/minshang/minfa/falvxingwei/gtflxw/106591_7.html，下载日期：2011年3月18日。

[59]佚名：《共同遗嘱在我国继承制度上的法律定位》，http：//china.findlaw.cn/info/minshang/minfa/falvxingwei/gtflxw/106587.html，下载日期：2011年3月18日。

[60]唐春芳：《浅析共同遗嘱》，载《金卡工程·经济与法》2010年第5期。

[61]唐春芳：《浅析共同遗嘱》，载《金卡工程·经济与法》2010年第5期。

[62]王歌雅：《改革开放三十年中国遗嘱制度研究之回顾与展望》，载陈苇主编：《家事法研究》（2009年卷），群众出版社2010年版，第37页。