夫妻共同遗嘱效力的立法例和学理论争

（一）国内外关于共同遗嘱的立法例

1.国外关于共同遗嘱的立法例。目前，世界各国对夫妻共同遗嘱的立法态度差异较大，归纳起来，主要有以下两种立法例：

（1）否定主义立法例。即完全否认共同遗嘱的效力，法律禁止使用共同遗嘱。持这种主张的国家有法国、日本、瑞士、匈牙利等国家。例如《法国民法典》第968条规定：“二人或二人以上不得以同一文件订立遗嘱，不问为第三人的利益，或为相互的遗产处分。”《日本民法典》第975条规定：“二人以上者，不得以同一证书立遗嘱。”

（2）肯定主义立法例。即承认共同遗嘱的法律效力，允许使用共同遗嘱。例如德国、奥地利、韩国、越南等国家以及英、美等国家的法院判例。《德国民法典》第2265条规定：“共同遗嘱只能由配偶双方做成。”第2269条规定：“（1）配偶双方在其据以相互指定为继承人的共同遗嘱中，规定生存配偶死亡后，双方的遗产应归属于第三人的，有疑义时，必须认为：该第三人系就全部遗产而被指定为最后死亡的配偶的继承人的。（2）配偶双方在此种遗嘱中指示在生存配偶死亡后才应履行的遗赠的，有疑义时，必须认为：在生存配偶死亡时，该遗赠才应归属于受益人。”

此外，还有少数国家或地区的继承法既未明确规定允许订立共同遗嘱，也未明确禁止订立共同遗嘱，但在实践中并不承认共同遗嘱的法律效力。

2.我国关于共同遗嘱的立法例。我国清末《民律草案》第1501条规定：“二人以上，不得共同立一遗嘱。”《澳门民法典》第2018条明文规定禁止共同遗嘱，“但就婚姻协定所规定之情况除外。”台湾地区“民法”虽然没有禁止共同遗嘱，但学者通说认为为确保遗嘱人的独立的意愿，法律上应禁止一切形式的共同遗嘱的法律效力。^[46]我国大陆《继承法》则采取模糊主义立法例，既未明确承认也未明确禁止夫妻共同遗嘱，但实际上也是否定夫妻共同遗嘱的效力的。而司法解释中对此只字未提。司法部2000年3月24日颁布的《遗嘱公证细则》第15条规定：“两个以上的遗嘱人申请办理共同遗嘱公证的，公证处应当引导他们分别设立遗嘱。遗嘱人坚持申请办理共同遗嘱公证的，共同遗嘱中应当明确遗嘱变更、撤销及生效的条件。”从这一规定精神来看，该规定并不提倡公民订立共同遗嘱，但也不一概否认共同遗嘱的效力。换句话说，就是经过公证的共同遗嘱可以承认其效力，其他形式的共同遗嘱不应被承认。

（二）我国学界关于夫妻共同遗嘱效力的学理论争

目前，对于诸如夫妻共同购买或者出租房屋、共同购置汽车、共同捐赠财产、共同收养、共同履行债务的效力，在理论上和司法实践中一般没有什么争议，但对夫妻共同遗嘱的效力问题却争议很大。主要有肯定说、否定说和折中说等不同观点。

1.肯定说。该种观点认为应当对夫妻共同遗嘱予以肯定。理由：第一，规定夫妻共同遗嘱形式是私法自治的要求。第二，规定夫妻共同遗嘱可以填补立法上的空白。第三，是尊重我国人民的传统习惯的表现。我国民间风俗习惯通常是在父母双亡后才开始继承或分割父母的遗产，夫妻共同遗嘱与我国人民的传统习惯协调一致。第四，是适应我国夫妻财产（家庭财产）共同共有性质的要求。第五，是我国适应国际大环境，在立法和司法上与国际接轨的需要，也是对提高民事立法技术的一种要求。^[47]

2.否定说。该观点认为夫妻不得订立同一遗嘱。主要理由是其与遗嘱之原理不合，违背遗嘱为单方行为的性质。同时，中国民间历来就有在父母均死亡后才分割遗产的法律传统，这一问题应通过完善共同继承中共有物管理协议的方式来解决。此外，在较为明确的财产制建立之后，对于个人财产，每个人都享有完整的处分权，也享有遗嘱处分权；对于共有财产，应该按照共有物管理处分规则进行，因此，遗嘱处分不得侵害其他共有人的利益。^[48](www.xing528.com)

3.折中说。又称为有限制的肯定说。该观点又分为两种：第一，主体限制说，即只承认夫妻共同遗嘱，对父母子女、兄弟等其他主体的共同遗嘱一概不予承认。主要理由是夫妻共同财产是夫妻共同遗嘱的物质基础，在我国《婚姻法》确定的夫妻共同财产制法律框架下，夫妻通过共同遗嘱共同处分财产应当受到法律保护。同时，夫妻共同遗嘱还有利于保护配偶的继承权。至于其他家庭成员，因年龄相差较大，死亡时间间隔较长以及情势变迁等因素，当最后一位共同遗嘱人死亡时，其家庭关系、财产状况等可能已经发生了变化，没有必要订立共同遗嘱。第二，内容限制说，即共同遗嘱部分有效说，认为共同遗嘱中的某一遗嘱人死亡后，共同遗嘱对该遗嘱人产生法律效力，而生存的其他遗嘱人则有权保留属于自己的那部分遗产，有权随时变更或撤销所立的遗嘱。^[49]

（三）立法确认共同遗嘱法律效力必要性的法理分析

笔者认为，上述观点均有其法理依据和合理性。笔者也曾主张不应承认共同遗嘱的效力，^[50]但现在重新审视之，却似有些偏颇。鉴于全面承认共同遗嘱在理论上和实践上存在一些实际障碍，为了最大限度地缓和各种学说之间的冲突，创建具有中国特色的遗嘱继承制度，笔者主张采用有限制的肯定说（即“主体+内容”的限制肯定说），从法律上确认夫妻共同遗嘱的法律地位。具体理由如下：

1.我国民间有夫妻共同订立遗嘱之习惯和事实。首先，我国自古以来一直实行“同居共财”的家庭财产制，虽然现行《婚姻法》规定采用的是“夫妻共同财产”的法律表述，而实际上包括夫妻财产在内的家庭财产一般都是在家庭成员内部进行移转的，继承正是传递家业的重要形式和途径，这已形成了具有中国特色的“同居共财”的家产制。而夫妻共同遗嘱在实现这一功能方面具有不可忽视的重要作用。其次，现在随着人们经济收入和生活水平的提高，许多家庭的财产状况有了很大变化。这不仅体现在夫妻财产日益增多，财产关系日趋复杂多样，而且体现在人们的价值观念和婚姻家庭观念也发生了很大变化，^[51]特别是近年来，随着生活条件的改善，家庭规模的小型化和居住形式的独立性也日益凸显。很多家庭在购买房产等价值较大的财产时，共同登记在夫妻名下的情况已很常见。再次，由于地震等自然灾害和车祸等意外事件的频频发生，也引起人们对生命和财产保护的重新审视和思考。近年来不断发生的地震、海啸等自然灾害更唤醒了人们的防患意识。与之相联系，夫妻共同遗嘱情况也有所增多，有的还到公证机关办理了共同遗嘱公证。这些都是我们应当正视和面对的国情和民意。正如有的学者所指出的：遗嘱制度有着极大的本土性，遗嘱制度与国民的生活环境、教育背景、民族传统等都有着直接或间接的关系。民族传统习惯对遗嘱制度的影响主要表现在遗嘱人对遗嘱的形式、遗嘱处分的选择等方面。^[52]我们应当以与时俱进和以人为本的态度去看待夫妻共同遗嘱问题，要通过完善法律，进一步规范和指导其运行，为人们行使权利提供更多的方便和保障。

2.夫妻共同遗嘱本身属于共同法律行为。它与夫妻共同购买或者出租房屋、共同购置汽车、共同捐赠财产、共同收养、共同履行债务等一样，均为具有法律意义的民事行为，具有法律行为的属性，是夫妻意思自治的体现。而意思自治是民法的精髓。夫妻双方选择并订立共同遗嘱处分财产，是共同行使财产所有权的一种方式，也是遗嘱自由原则的体现和要求，这并没有违反法律强制性规定和社会公共利益，况且我国法律并没有禁止财产共有人共同行使财产所有权的规定。只要其符合法律行为的要件，包括设立共同遗嘱时具有完全行为能力、共同遗嘱是共同遗嘱人的真实意思表示、共同遗嘱所处分的财产必须是遗嘱人共有的合法财产、共同遗嘱的内容没有违反社会公德和公共利益等，就应当尊重当事人的自主选择，承认其行为的法律效力，完全没有进行禁止的必要。

3.共同遗嘱在实际生活中有其可行性和有效性。夫妻共同遗嘱符合和适应我国家庭成员共同共有财产的性质与特点，与我国实行的夫妻（家庭）共同财产制相吻合，有利于家庭共有财产的传承。在夫妻关系存续期间，除法律另有规定或者夫妻双方另有约定外，夫妻双方或一方所得的财产均为夫妻共同所有，且一般不区分夫妻各自的财产范围，也不进行财产分割，这是共同遗嘱的基础。由于遗嘱人在立遗嘱时，往往无法对个人的财产预先作出准确的处分。特别是在人们的权利意识和忧患意识不断增强的情况下，对于生活来源不充分的老夫妻，因对自身的赡养问题有后顾之忧，其设立共同遗嘱的本意在于消除配偶一方的生活（包括居住权问题）不致因为另一方的死亡而受到影响。承认夫妻合立遗嘱有利于妥善解决家庭共有财产的处理问题，避免矛盾和纠纷。

4.夫妻共同遗嘱具有其他遗嘱所没有的优势和独特作用。我们应当看到，一旦法律上确认了共同遗嘱的效力，则共同遗嘱就具有其他遗嘱所没有的优势和独特作用，体现在：第一，共同遗嘱制作完成后，则不能再私自改变遗嘱，它可以相互制约合立遗嘱人的意思表示；第二，这种遗嘱的继承从最后一个被继承人死亡时开始。因此，当夫妻一方先死亡时，房产等遗产仍然由生存另一方占有使用，不会影响生存一方正常生活，这样，就能够最大限度地保护生存配偶和未成年子女的权利和利益，避免或减少因争夺遗产而引发家庭矛盾和纠纷。特别是当共同遗嘱人之一先死亡，居住权对保护尚健在的共同遗嘱人的合法权利尤为重要。

5.我国司法实践承认夫妻共同遗嘱。在实际生活中，人们要求以共同遗嘱的方式处分财产之情形时有发生，而我国民间存在的这种遗嘱的形式和效力在司法实践中实际上也得到了承认。根据共同遗嘱在实际生活中存在的事实，司法部《遗嘱公证细则》第15条规定：“两个以上的遗嘱人申请办理共同遗嘱公证的，公证处应当引导他们分别设立遗嘱。遗嘱人坚持申请办理共同遗嘱公证的，共同遗嘱中应当明确遗嘱变更、撤销及生效的条件。”公证机关以此为依据办理了一些共同遗嘱公证业务。