建立我国继承扶养协议制度的具体设想

（一）在立法上引入继承合同制度并确认继承扶养协议制度

首先，建议在我国《继承法》中引入继承合同制度，确认继承合同的法律地位，规定继承合同的类型、订立程序、有效条件、法律效力和解除及其法律后果等内容，并明确规定继承扶养协议与法定继承和遗嘱继承一样，都是取得继承权的依据。其次，明确规定继承合同包括遗赠扶养协议、继承扶养协议和放弃继承权协议三种类型。即将我国《继承法》规定的遗赠扶养协议制度一并纳入继承合同制度中，形成统一的继承合同制度，并将其单列一章，参照《德国民法典》的立法例，置于法定继承和遗嘱继承之后。这样，继承扶养协议制度就可作为与遗赠扶养协议制度并行的制度而“各司其职”。其中，遗赠扶养协议是由遗赠人与扶养人签订的关于扶养人承担对遗赠人生养死葬的义务，遗赠人将自己的财产遗赠给扶养人的合同。^[78]继承扶养协议是被继承人与其法定继承人签订的有关继承权取得和扶养的合同。放弃继承权协议是被继承人与其法定继承人签订的有关法定继承人放弃将来的继承权的合同。^[79]

（二）明确继承扶养协议的主体、内容和客体

首先，在主体范围上，遗赠扶养协议的扶养主体仍然依照我国《继承法》第31条的现有规定不变，但在修订《继承法》时，可以将遗赠扶养协议中的扶养人的范围适当扩大到法人和其他组织。而继承扶养协议的扶养主体只能是法定继承人。其次，明确继承扶养协议的主要内容是有关扶养义务和遗产继承的安排，即法定继承人为被继承人履行生养死葬的义务，被继承人指定法定继承人为其全部或者特定遗产的继承人。其中，扶养人的扶养义务内容包括经济上供养、生活上照料和精神上慰藉等。具体形式可以是共同生活，或者提供生活费用和条件、生活照料、陪伴护理等等。再次，继承扶养协议的客体是扶养行为和遗产。需要指出的是，继承扶养协议之外的被继承人的其他遗产，应按照法定继承来处理，该扶养人可以再参与其他遗产的分配。但继承扶养协议对此已有特别约定不能再参与继承的或者符合丧失继承权条件的除外。

（三）明确继承扶养协议生效的实质要件和形式要件

首先，订立继承扶养协议的行为是一种民事法律行为，因此，它必须符合民事法律行为的生效要件。包括双方当事人须具有完全民事行为能力、意思表示必须真实、协议内容不违反法律和社会公共利益。如果继承扶养协议中涉及的遗产不属于被继承人的遗产的，则按照效力待定合同进行处理。^[80]其次，在形式要件方面，由于该协议是被继承人死亡之后扶养人继承权的取得依据，且具有死因处分的特征，其效力高于法定继承和遗嘱继承，因此，在立法上有必要对该协议的形式要件进行严格要求，建议参照德国和瑞士民法典的做法，明确规定继承扶养协议的订立必须采用书面形式，口头或者其他形式的协议一律无效。同时，立法上应当规定，订立继承扶养协议应当由被继承人亲笔书写后，由被继承人与法定继承人双方共同签字盖章。被继承人有多个法定继承人的，除扶养人之外的其他法定继承人也应共同参与继承扶养协议的订立，并作为协议的见证人。如果其他共同继承人拒绝共同签署继承扶养协议的，可由被继承人与承担扶养义务的法定继承人签订继承扶养协议，并经公证机关公证。^[81]如被继承人不能亲笔书写的，也可以由没有利害关系的第三人代书或者电脑打印，并由2名无利害关系的第三人在场见证。当事人一方提出须公证的，继承扶养协议应当经过公证。

（四）明确继承扶养协议的效力

第一，建议立法规定对被继承人生前处分财产的限制条款。在继承扶养协议签订之后，被继承人仍然有权使用、管理和处分自己的财产，但应以善意为原则，不得以损害继承人的利益为目的而为赠与、挥霍行为，也不得在财产上设定担保负担和用益权。第二，作为扶养（赡养）人而言，应当严格依照协议的约定履行自己的义务，不得降低履行义务的标准和质量，更不得欺骗、虐待被继承人。第三，继承扶养协议对扶养人继承遗产的具体部分未作出明确约定的，应视为继承全部遗产。作为被继承人的其他继承人而言，在法律上并不因被继承人与某个继承人签订了继承扶养协议而免除法定扶养义务。第四，被继承人生前分别订立了遗赠扶养协议和继承扶养协议的，在其死亡后首先应执行遗赠扶养协议和继承扶养协议，遗产有剩余时再按照遗嘱继承和法定继承处理。遗嘱内容与遗赠扶养协议或继承扶养协议冲突的部分无效。如果出现遗赠扶养协议与继承扶养协议相冲突的情形时，遗赠扶养协议优先适用。第五，规定违反协议的违约责任。建议规定继承扶养协议的违约责任可以适用《合同法》的有关规定，但被继承人不能请求继承扶养协议的强制执行，因为继承扶养协议的客体并非纯粹的金钱债务。

（五）明确继承扶养协议的解除方式及法律后果

由于继承扶养协议是被继承人与继承人之间的合同行为，为了确保当事人的合法权益，应当允许解除。当事人对协议解除没有约定的，可以协商处理（包括共同继承人）。继承扶养协议的解除方式可分为协议解除、单方解除和法定解除三种。建议未来立法规定确认这三种解除方式及其相应的法律后果。第一，协议解除。协议经当事人协商一致后可以解除。第二，单方解除。在下列情形下，一方可以行使单方解除权，但应当及时通知对方：（1）因不可抗力而导致协议无法履行的；（2）被继承人恶意处分协议标的物，或者在财产上设定担保负担和用益权的；（3）扶养人无正当理由不履行或不完全履行约定的扶养义务，经催告仍不履行的；（4）被继承人无故不接受扶养人扶养，经催告仍不接受的；（5）继承扶养协议中约定了单方解除协议条件且条件成立的；（6）扶养人出现丧失继承权法定情形的。一方行使解除权，如果另一方对此有异议的，可以向人民法院起诉，请求确认解除协议的效力。^[82]第三，法定解除。当扶养人先于被继承人死亡或者宣告死亡的，协议自动解除。如果被继承人与扶养人的继承人达成继续履行协议的，也可以由扶养人的继承人继续履行继承扶养协议。

笔者认为，当继承扶养协议解除后，协议尚未履行的，则双方终止履行；已经履行的，则根据履行实际情况和解除原因进行处理。第一，在双方协议解除或者行使协议中的保留解除权或者法定解除的情况下，不涉及补偿问题，但协议另有约定的除外。因为双方当事人之间具有特定亲属关系和法定权利义务，双方的权利义务在一般情况下是不能对价的，这是继承扶养协议的特殊性所在，与遗赠扶养协议不同。第二，被继承人单方解除协议的，解除通知到达扶养人时协议即为解除，并应适当补偿扶养人。被继承人无力补偿的，由其全部法定扶养义务人负责补偿，该协议扶养人同时为法定扶养义务人时，应分担该补偿。^[83]第三，因扶养人的过错而导致协议解除的，扶养人无权要求补偿，更不能取得继承权。第四，如果系被继承人的过错而导致协议解除的，被继承人则应对扶养人已经履行的扶养义务的价值进行全额补偿。

【注释】

[1]陈苇、宋豫主编：《中国大陆与港、澳、台继承法比较研究》，群众出版社2007年版，第401页。

[2]陈棋炎、黄宗乐、郭振恭：《民法继承新论》（修订七7版），台湾三民书局2011年版，第354页。

[3]陈苇、宋豫主编：《中国大陆与港、澳、台继承法比较研究》，群众出版社2007年版，第401页。

[4]吴国平：《海峡两岸遗嘱形式及效力规则比较与大陆相关立法之重构》，载《广西大学学报》（哲学社会科学版）2011年第1期。

[5]陈苇主编：《外国继承法比较与中国民法典继承编制定研究》，北京大学出版社2011年版，第486页。

[6]陈苇主编：《当代中国民众继承习惯调查实证研究》，群众出版社2008年版，第223页。

[7]陈苇主编：《外国继承法比较与中国民法典继承编制定研究》，北京大学出版社2011年版，第486～487页。

[8]陈棋炎、黄宗乐、郭振恭：《民法继承新论》（修订7版），台湾三民书局2011年版，第345页。

[9]张平华、刘耀东：《继承法原理》，中国法制出版社2009年版，第330页；陈棋炎、黄宗乐、郭振恭：《民法继承新论》（修订7版），台湾三民书局2011年版，第347页。

[10]史尚宽：《继承法论》，中国政法大学出版社2000版，第555页。

[11]我国《继承法》第27条规定：“有下列情形之一的，遗产中的有关部分按照法定继承办理：……（三）遗嘱继承人、受遗赠人先于遗嘱人死亡的。”

[12]张平华、刘耀东：《继承法原理》，中国法制出版社2009年版，第346页。

[13]陈苇、宋豫主编：《中国大陆与港、澳、台继承法比较研究》，群众出版社2007年版，第402页。

[14]郭明瑞、房绍坤、关涛：《继承法研究》，中国人民大学出版社2003年版，第136页；张平华、刘耀东：《继承法原理》，中国法制出版社2009年版，第319页。

[15]陈苇主编：《改革开放三十年（1978—2008年）中国婚姻家庭继承法研究之回顾与展望》，中国政法大学出版社2010年版，第398页。

[16]张平华、刘耀东：《继承法原理》，中国法制出版社2009年版，第321～322页。

[17]郭明瑞、房绍坤、关涛：《继承法研究》，中国人民大学出版社2003年版，第279页。

[18]陈苇、宋豫主编：《中国大陆与港、澳、台继承法比较研究》，群众出版社2007年版，第403页。

[19]陈苇主编：《改革开放三十年（1978—2008年）中国婚姻家庭继承法研究之回顾与展望》，中国政法大学出版社2010年版，第399页。

[20]《德国民法典》第2180条第1款规定：受遗赠人已接受遗赠的，不得再拒绝遗赠；《日本民法典》第989条第1款规定：“遗赠的承认及放弃，不得撤销。”该条第2款规定，因受欺诈或胁迫而作出的承认与放弃可以撤销。

[21]陈苇主编：《外国继承法比较与中国民法典继承编制定研究》，北京大学出版社2011年版，第487页。

[22]陈棋炎、黄宗乐、郭振恭：《民法继承新论》（修订7版），台湾三民书局2011年版，第364页。

[23]史尚宽：《继承法论》，中国政法大学出版社2000年版，第518页。

[24]张玉敏（课题组负责人）：《中国继承法立法建议稿及立法理由》，人民出版社2006年版，“说明”第8页。

[25]张平华、刘耀东：《继承法原理》，中国法制出版社2009年版，第330～331页。

[26]张平华、刘耀东：《继承法原理》，中国法制出版社2009年版，第243～246页。

[27]郭明瑞、房绍坤、唐广良：《民商法原理（三）》，中国人民大学出版社1998年版，第692页。

[28]刘春茂主编：《中国民法学·财产继承》，人民法院出版社2008年第2版，第374页。

[29]陈苇主编：《外国继承法比较与中国民法典继承编制定研究》，北京大学出版社2011年版，第487页。

[30]陈苇主编：《外国继承法比较与中国民法典继承编制定研究》，北京大学出版社2011年版，第488页。

[31]张平华、刘耀东：《继承法原理》，中国法制出版社2009年版，第349页。

[32]张平华、刘耀东：《继承法原理》，中国法制出版社2009年版，第349页。

[33]房绍坤：《遗赠能引起物权变动吗？》，载《当代法学》2012年第6期。

[34]本部分中的主体内容以《遗赠扶养协议制度的不足与养老功能的扩张》为题被收入中国人民大学书报资料中心编辑出版的《法学文摘》2014年第1期。

[35]王丽萍主编：《婚姻家庭继承法学》，北京大学出版社2004年版，第453页。

[36]1991年司法部《遗赠扶养协议公证细则》（司发[1991]047号）第5条规定：“扶养人必须是遗赠人法定继承人以外的公民或组织，并具有完全民事行为能力、能履行扶养义务。”(www.xing528.com)

[37]陈苇主编：《外国继承法比较与中国民法典继承编制定研究》，北京大学出版社2011年版，第490页。

[38]朱凡：《我国遗赠扶养协议的理论基础与制度完善》，载夏吟兰、龙翼飞等主编：《呵护与守望——庆贺巫昌祯教授八十华诞暨从教五十五周年文集》，中国妇女出版社2008年版，第366～367页。

[39]朱凡：《我国遗赠扶养协议的理论基础与制度完善》，载夏吟兰、龙翼飞等主编：《呵护与守望——庆贺巫昌祯教授八十华诞暨从教五十五周年文集》，中国妇女出版社2008年版，第367页。

[40]朱凡：《我国遗赠扶养协议的理论基础与制度完善》，载夏吟兰、龙翼飞等主编：《呵护与守望——庆贺巫昌祯教授八十华诞暨从教五十五周年文集》，中国妇女出版社2008年版，第367页。

[41]崔静、杜宇：《我国60岁以上老年人数量突破2亿》，载《海峡都市报》2014年2月20日A11版。

[42]卫敏丽、徐硙：《1.85亿人的“老有所养”》，载《人民法院报》2012年7月14日第5版。

[43]何丽新：《论遗赠扶养协议的扩张适用》，载《政法论丛》2012年第3期。

[44]郭士辉：《朱晓进委员：关爱失独老人》，载《人民法院报》2013年3月13日第7版。

[45]吴铎思：《失独家庭每年增7.6万，部分人疯狂工作存钱养老》，http：//news.sina.com.cn/c/2013-03-24/150126625900.shtml，下载日期：2013年3月24日。

[46]陈明添、吴国平主编：《中国民法学》，法律出版社2007年版，第707页。

[47]朱凡：《继承合同效力研究及我国继承合同制度的构想》，载陈苇主编：《家事法研究》（2006年卷），群众出版社2007年版，第148页。

[48]朱凡：《继承合同效力研究及我国继承合同制度的构想》，载陈苇主编：《家事法研究》（2006年卷），群众出版社2007年版，第151～152页；陈苇主编：《外国继承法比较与中国民法典继承编制定研究》，北京大学出版社2011年版，第492页。

[49]在没有特别指明的情况下，我国法律上所规定的扶养，包括赡养、扶养和抚养（抚育）三种情形。而本文这里所说的继承扶养协议中的扶养，仅指继承人对被继承人的赡养，继承人也称为扶养人，特此说明。

[50]我国《继承法》第16条第2款、第3款规定：“公民可以立遗嘱将个人财产指定由法定继承人的一人或者数人继承。”“公民可以立遗嘱将个人财产赠给国家、集体或者法定继承人以外的人。”1991年司法部《遗赠扶养协议公证细则》（司发[1991]047号）第5条规定：“扶养人必须是遗赠人法定继承人以外的公民或组织，并具有完全民事行为能力、能履行扶养义务。”

[51]该案例来源于山东省济南市历下区人民法院审理的（2011）济历民初字第425号民事判决，转引自王旭光、王明华：《继承契约否定论》，载杨立新、刘德权、杨震主编：《继承法的现代化》，人民法院出版社2013年版，第286～287页。

[52]朱凡：《继承合同效力研究及我国继承合同制度的构想》，载陈苇主编：《家事法研究》（2006年卷），群众出版社2007年版，第144～147页。

[53]费安玲、丁玫等译：《意大利民法典》，中国政法大学出版社2004年版，第119页。

[54]王旭光、王明华：《继承契约否定论》，载自王旭光、王明华：《继承契约否定论》，载杨立新、刘德权、杨震主编：《继承法的现代化》，人民法院出版社2013年版，第292页。

[55]史尚宽：《继承法论》，中国政法大学出版社2000年版，第31页。

[56]刘春茂主编：《中国民法学·财产继承》，人民法院出版社2008年第2版，第392页。

[57]徐国栋主编：《绿色民法典草案》，社会科学文献出版社2004年版，第292页。

[58]朱凡：《我国遗赠扶养协议的理论基础与制度完善》，载夏吟兰、龙翼飞等主编：《呵护与守望——庆贺巫昌祯教授八十华诞暨从教五十五周年文集》，中国妇女出版社2008年版，第361页。

[59]樊丽君、邓画文：《论继承契约》，载《中国社会科学院研究生院学报》2006年第4期。

[60]陈苇主编：《外国继承法比较与中国民法典继承编制定研究》，北京大学出版社2011年版，第433页。

[61]徐国栋主编：《绿色民法典草案》，社会科学文献出版社2004年版，第292页。

[62]张玉敏（课题负责人）：《中国继承法立法建议稿及立法理由》，人民出版社2006年版，第16～17页。

[63]陈苇主编：《外国继承法比较与中国民法典继承编制定研究》，北京大学出版社2011年版，第490～496页。

[64]王利明主编：《中国民法典学者建议稿及立法理由（人格权编·婚姻家庭编·继承编）》，法律出版社2005年版，第602～605页。

[65]何丽新、谢美山、熊良敏、刘新宇：《民法典草案继承法编修改建议稿》，载柳经纬主编：《厦门大学法律评论》（第7辑），厦门大学出版社2004年版，第251～301页。

[66]杨立新、杨震等：《〈中华人民共和国继承法〉修正草案建议稿》，载《河南财经政法大学学报》2012年第5期。

[67]陈苇主编：《外国继承法比较与中国民法典继承编制定研究》，北京大学出版社2011年版，第490～491页。

[68]陈苇主编：《外国继承法比较与中国民法典继承编制定研究》，北京大学出版社2011年版，第490～492页。

[69]朱凡：《我国〈继承法〉增设继承扶养合同研究》，载陈苇主编：《中国继承法修改热点难点问题研究》，群众出版社2013年版，第526页。

[70]张玉敏（课题负责人）：《中国继承法立法建议稿及立法理由》，人民出版社2006年版，第150页。

[71]张玉敏（课题负责人）：《中国继承法立法建议稿及立法理由》，人民出版社2006年版，第149页。

[72]朱凡：《继承合同效力研究及我国继承合同制度的构想》，载陈苇主编：《家事法研究》（2006年卷），群众出版社2007年版，第148页。

[73]朱凡：《我国〈继承法〉增设继承扶养合同研究》，载陈苇主编：《中国继承法修改热点难点问题研究》，群众出版社2013年版，第533页。

[74]朱凡：《继承合同效力研究及我国继承合同制度的构想》，载陈苇主编：《家事法研究》（2006年卷），群众出版社2007年版，第148页。

[75]朱凡：《继承合同效力研究及我国继承合同制度的构想》，载陈苇主编：《家事法研究》（2006年卷），群众出版社2007年版，第148页。

[76]陈苇（项目负责人）：《当代中国民众继承习惯调查实证研究》，群众出版社2008年版，第231、365、477、574～575页。

[77]王利明主编：《中国民法典学者建议稿及立法理由（人格权编·婚姻家庭编·继承编）》，法律出版社2005年版，第605页。

[78]陈明添、吴国平主编：《中国民法学》，法律出版社2007年版，第707页。

[79]朱凡：《继承合同效力研究及我国继承合同制度的构想》，载陈苇主编：《家事法研究》（2006年卷），群众出版社2007年版，第148页。

[80]朱凡：《继承合同效力研究及我国继承合同制度的构想》，载陈苇主编：《家事法研究》（2006年卷），群众出版社2007年版，第150页。

[81]朱凡：《我国〈继承法〉增设继承扶养合同研究》，载陈苇主编：《中国继承法修改热点难点问题研究》，群众出版社2013年版，第533页。

[82]朱凡：《继承合同效力研究及我国继承合同制度的构想》，载陈苇主编：《家事法研究》（2006年卷），群众出版社2007年版，第151～152页；陈苇主编：《外国继承法比较与中国民法典继承编制定研究》，北京大学出版社2011年版，第492页。

[83]朱凡：《我国〈继承法〉增设继承扶养合同研究》，载陈苇主编：《中国继承法修改热点难点问题研究》，群众出版社2013年版，第534页。