离婚制度的沿革：专权离婚主义、限制离婚主义与强制离婚制度的变迁

（一）离婚制度的立法主义

离婚制度是婚姻家庭制度的重要组成部分，在历史上几经演变。纵观人类历史的离婚制度，主要可分为两大立法主义，一是禁止离婚主义；二是许可离婚主义。

禁止离婚主义是禁止一切离婚的主张，它产生于基督教的寺院法，盛行于欧洲中世纪。教会视婚姻为“神作之合，人不可离异之”。夫妻在生存期间不论出于何种原因均不得离婚，夫妻关系恶化至不能共同生活的，以别居或婚姻无效作为救济。直至16世纪婚姻还俗运动之后，婚姻才由“神事”回归“民事”，1791年法国宪法第一次明确规定，婚姻关系是民事契约，并在法国民法典中确定了近代离婚制度。之后，禁止离婚主义在各国的离婚法中逐渐被淘汰，为许可离婚主义所替代。目前只有极少数国家仍采禁止离婚主义。

许可离婚主义是允许解除婚姻关系的主张，作为人类进入文明时代以来始终存在的有关离婚的理念与立法例，大致经历了专权离婚主义、限制离婚主义、自由离婚主义三个阶段。

专权离婚主义是丈夫享有离婚特权的制度，丈夫可以单方面决定解除婚姻关系，只要符合法定的条件和程序即可，妻子则无此单意离婚权。故古代法称离婚为“离异”、“离弃”、“休妻”。专权离婚制度是奴隶社会、封建社会普遍通行的离婚制度，它是与当时的社会制度相适应的。如汉穆拉比法典，古罗马法、古兰经，中国古代的休妻制度对此均有明确的规定。《汉穆拉比法典》规定，丈夫可以妻子与人通奸、不生育、浪费家财等为由将其离弃。《古兰经》明确赋予丈夫有休妻的特权，只要丈夫对妻子三次表示“我不要你了”，婚姻关系即视为解除。

限制离婚主义是指离婚必须符合法定的理由始许离婚的制度。凡夫妻一方具有法定的理由时，他方有权提出离婚，故又称之为有因离婚或过错原则，因此类离婚必须经过诉讼程序，亦称诉讼离婚或裁判离婚。早期的离婚立法将离婚的理由限制为可归责于当事人的原因，亦称为有责离婚主义。如重婚、通奸、遗弃、虐待、企图杀害对方或一方受刑之宣告等。有责离婚主义视离婚为惩罚有过错一方的手段，故有过错一方无权提出离婚，只有无过错的一方才有权通过离婚对自己所受损害寻求救济。随着离婚的法定理由逐渐扩大，有责离婚主义进一步发展为无责离婚主义。出于不可归责于当事人的理由，亦可请求离婚，如生理缺陷、重大不治之症、生死不明、分居达一定期限等。无责离婚也称之为目的主义，即因上述的客观原因而非当事人的主观原因致使婚姻的目的无法达到，法院亦应准予离婚。

自由离婚主义是指可以根据当事人一方或双方的意志而离婚的制度。法律不列举具体的离婚理由，也不以过错作为离婚的必要条件，无论当事人是否有过错，均有提出离婚的权利。前苏联早在十月革命胜利以后，即实行自由离婚主义。20世纪60年代末以来，许多国家对其离婚立法进行修改，以破裂主义作为离婚的法定条件，凡婚姻关系破裂，夫妻无法共同生活的，夫妻一方或双方均有权提出离婚。如1969年英国离婚改革法规定：本法生效之后，婚姻任何一方均可以向法庭请求离婚的唯一理由是婚姻关系已无可挽回地破裂。

在以破裂主义作为离婚法定条件的同时，仍然有相当多的国家实行自由离婚主义与限制离婚主义相结合的制度。或在规定婚姻破裂准予离婚的同时，列举一些条件作为确认婚姻破裂的标准；或在规定婚姻破裂准予离婚的同时，辅之以分居一段时间或其他条件。如《德国民法典》第1565条规定：婚姻如果破裂，可以离婚。第1566条规定：如果婚姻双方分居一年并且双方均申请离婚或者申请相对人同意离婚，则推定婚姻破裂；如果婚姻双方自三年以来一直分居生活，则推定婚姻破裂，上述推定均为不可驳回之推定。

（二）我国的离婚制度

1.我国古代的离婚制度

我国古代的离婚制度是与宗法家族制度相适应的。封建礼教提倡女子“从一而终”，封建法律实行男子专权离婚制度。男尊女卑，夫权统治是其基本特征，主要有以下四种方式：

（1）“七出”。即男子出妻，男家出妇的理由，又称出妻、休妻，是中国古代最主要的离婚方式。“七出”最早见于礼，班昭的《女诫》作过如下解释：“妇人七出，不顺父母，为其逆德也；无子，为其绝世也；淫，为其乱族也，妒，为其乱家也；有恶疾，为其不可与共粢盛也；口多言，为其离亲也；窃盗，为其反义也。”自汉律以后，“七出”被封建统治者以法律形式固定下来，成为出妻的法定理由。凡妇女触犯“七出”之一，丈夫可写休书离弃之。

作为例外情况，封建礼法以“三不去”对“七出”进行限制。“更三年丧不去，贱娶贵不去，有所受而无所归不去（《大戴礼记·本命》）”。唐律规定：“虽犯七出，有三不去而出之者，杖一百，追还合。”

（2）和离。即通过协议方式离异。唐律规定：“若夫妇不相安谐而和离者，不坐”。自唐律之后，各朝代律例皆沿此制。但在男尊女卑的宗法社会，和离只能是一种虚设，难以实现。

（3）义绝。即强制离婚制度。如果夫妻之间，夫妻一方与他方的一定亲属之间，双方的一定亲属之间，发生了夫妻情义断绝，一方或相互有谋害、殴杀等情事时，法律即强制其解除婚姻关系。如唐律规定：“诸犯义绝者离之，违者徒一年。”

（4）呈诉离婚。即夫妻双方中的一方向官府提起离婚诉讼，由官府依法判决。呈诉离婚的法定理由属于男方提出的有：妻背夫在逃、男妇虚执翁奸、妻杀妾子、妻魇魅其夫等。女方据以呈诉的理由为：夫抑勒或纵容其妾与人通奸、夫典雇妻妾、翁欺奸男妇等。

2.国民党政府民法亲属编中的离婚制度

根据1930年12月26日颁布的国民党民法亲属编的规定，离婚制度分为两愿离婚和判决离婚两种。

（1）两愿离婚。婚姻可因双方当事人的合意而解除，但未成年人须得法定代理人同意。两愿离婚为要式契约，应以书面形式订立，并有两个以上证人的签名。

（2）判决离婚。法院根据当事人的起诉，依法判决解除其婚姻关系，又称裁判离婚。其法定理由为：重婚、通奸、虐待、恶意遗弃、杀害他方、不治之恶疾、重大不治之精神病、生死不明逾三年、被判处徒刑等。

3.新中国的离婚制度(www.xing528.com)

新中国的离婚制度始创于1950年《婚姻法》，它渊源于解放前革命根据地的离婚立法，当时的离婚立法就对双方自愿离婚和一方要求离婚均作了明确的规定，设立了行政程序和诉讼程序。1950年颁布的《婚姻法》彻底废除了封建主义的离婚制度，第17条规定：男女双方自愿离婚的，准予离婚。男女一方坚决要求离婚的，经区人民政府和司法机关调解无效时，亦准予离婚。1980年颁布的《婚姻法》在此基础上，进一步规定了准予离婚的法定条件并完善了离婚的程序。该法第24条规定：男女双方自愿离婚的，准予离婚。双方须到婚姻登记机关申请离婚。婚姻登记机关查明双方确实是自愿并对子女和财产问题已有适当处理时，应即发给离婚证。第25条规定：男女一方要求离婚的可由有关部门进行调解或直接向人民法院提起离婚诉讼。人民法院审理离婚案件，应当进行调解；如感情确已破裂，调解无效，应准予离婚。2001年修改的《婚姻法》在坚持原有离婚制度的同时，为便于操作，采取概括性规定与列示性规定相结合的立法技术，对诉讼离婚的破裂主义法定条件补充了列示规定，第32条第3款规定：“有下列情形之一的，视为感情确已破裂：（一）重婚或有配偶者与他人同居的；（二）实施家庭暴力或虐待、遗弃家庭成员的；（三）有赌博、吸毒等恶习屡教不改的；（四）因感情不和分居满二年的；（五）其他导致夫妻感情破裂的情形。”

（1）解放前革命根据地的离婚立法

中国共产党非常重视婚姻家庭问题，并将解放妇女、实现婚姻自由、男女平等、改革婚姻家庭制度作为自己革命的任务。早在1930年至1949年，中国共产党领导的苏区、抗日根据地、解放区先后颁行了许多有关婚姻家庭的规范性文件，对离婚问题作了明确的规定，创立了有自己特色的离婚制度，为新中国的离婚制度奠定了基础。其主要内容有：将离婚自由作为婚姻自由的一个重要内容；坚持男女有平等的离婚权，破除了数千年来男子专权离婚的传统习俗；确立了登记制离婚与诉讼离婚双轨制，将离婚问题纳入行政或司法管理之内；对诉讼离婚原因进行或概括、或列举、或例示的规定；离婚时，对妇女、未成年子女权益予以特殊照顾。对离婚后未成年子女的抚养归属和抚养费的负担也有详细的规定；在离婚问题上，对革命军人予以特殊保护。

（2）1950年《婚姻法》中的离婚制度

新中国成立后颁布实施的第一部《中华人民共和国婚姻法》，以法律保障男女平等、离婚自由，反对封建主义婚姻制度。新中国成立后确立的离婚制度，解放了深受旧封建婚姻制度痛苦的人们，特别是解放了深受封建礼教和出妻制度压迫的妇女。该法确立了保障离婚自由，保护弱者利益的离婚制度。

第一，确立了行政离婚与诉讼离婚两种离婚方式。对双方自愿离婚、一方坚决要求离婚都作出了规定。第17条规定：“男女双方自愿离婚的，准予离婚。男女一方坚决要求离婚的，经区人民政府和司法机关调解无效时，亦准予离婚。”双方自愿离婚应向区人民政府登记，领取离婚证。区人民政府查明确系双方自愿并对子女和财产问题确有适当处理时，应即发给离婚证。同时对一方要求的离婚采取了慎重的态度，强调人民政府和法院的调解工作，“男女一方坚决要求离婚的，得由区人民政府进行调解；如调解无效时，应即转报县或市人民法院处理；区人民政府并不得阻止或妨碍男女任何一方向县或市人民法院申诉。县或市人民法院对离婚案件，也应首先进行调解；如调解无效时，即行判决”。

第二，确立了限制离婚的两项特殊规定。首先，是明确规定了在一定条件下限制丈夫的离婚诉权。为了保护妇女、胎儿和儿童，该法规定：“女方怀孕期间，男方不得提出离婚；男方要求离婚，须于女方分娩一年后，始得提出。但女方提出离婚的，不在此限”。其次，对军人婚姻予以特殊保护。当时立法者认为：保护军婚的规定以前在各根据地曾经实行过，收到良好效果，在人民解放军还没有完全解放全中国的时候，继续制定保护军婚的规定还是必要的。第19条规定：“现役革命军人与家庭有通讯关系的，其配偶提出离婚，须得革命军人的同意。”

第三，确立了离婚后的经济帮助制度。该法第25条规定：“离婚后，一方如未再行结婚而生活困难，他方应帮助维持其生活；帮助的办法及期限，由双方协议；协议不成时，由人民法院判决”。

（3）1980年《婚姻法》中的离婚制度

1980年《婚姻法》对1950年《婚姻法》的离婚制度作出了进一步补充和完善规定。

第一，在判决离婚的法定理由中增加了“如感情确已破裂”的离婚理由的概括性规定。这标志着破裂离婚主义在中国的正式被采纳。

第二，将“区人民政府的调解”，直接改为“调解无效”，这里的调解应当理解为法院在审理案件时的调解。即第25条的规定：“男女一方要求离婚的，可由有关部门进行调解或直接向人民法院提出离婚诉讼。人民法院审理离婚案件，应当进行调解；如感情确已破裂，调解无效，应准予离婚。”

第三，更加具体明确地规定了离婚的行政程序，即第24条的规定：“男女双方自愿离婚的，准予离婚。双方须到婚姻登记机关申请离婚。婚姻登记机关查明双方确实是自愿并对子女和财产问题已有适当处理时，应即发给离婚证。”

（4）2001年修订的《婚姻法》中的离婚制度

2001年4月28日修订的《婚姻法》在1980年《婚姻法》的基础上对离婚制度作出了更为明确具体的规定。主要有：

第一，对诉讼离婚的法定理由增加了列示性的规定：即在男女一方要求离婚认定感情确已破裂时列举规定了具体的情形；增加一方被宣告失踪后，应准许另一方提出的离婚请求。

第二，对限制离婚的两种情形作出了补充规定：对“现役军人配偶要求离婚，须得军人同意”的规定，补充了“军人一方有重大过错”时，不再适用上述规定；对在一定期间内限制男方离婚请求权的规定中增加了女方“中止妊娠后六个月内”的规定，且未为对中止妊娠的原因进行限制。

第三，增加离婚后不直接抚养子女的父或母有探望子女的权利，同时规定另一方有协助的义务。

第四，针对妇女离婚后，土地承包权经常受到侵害的情况，在离婚后财产分割中增加了“夫或妻在家庭土地承包经营中享有的权益应当依法予以保护的规定”。

第五，完善了离婚救济制度和离婚财产分割制度。增加了离婚损害赔偿制度，规定因一方重婚、与他人同居、实施家庭暴力、虐待、遗弃家庭成员导致离婚的无过错方可请求损害赔偿；增加了离婚时家务劳动补偿的规定。在夫妻书面约定婚姻关系存续期间所得的财产归各自所有时，一方因抚育子女、照料老人、协助另一方工作等付出较多义务的，离婚时可以向另一方请求补偿；对原有的经济帮助制度进行补充，明确经济帮助应使用的财产为一方所有的财产，如住房。