不同种类的子女及其法律地位

（一）婚生子女

1.婚生子女的概念及其法律地位

根据法学原理，婚生子女是指婚姻关系成立后，妻受胎所生的子女。

婚生子女，应具备以下四个要件：

（1）其父母之间有婚姻关系存在；

（2）须为生父之妻所分娩；

（3）其受胎是在婚姻关系存续期间；

（4）须生母之夫的血统。

上述（1）（2）要件是客观要件，不难加以证明。而证明（3）（4）要件则不容易。从外国立法例来看，作两种法律上的推定：一为受胎期的推定；二为夫之子女的推定。

婚生子女具有以下法律地位：父母对子女有抚养教育的义务；子女对父母有赡养扶助的义务；父母有保护和教育未成年子女的权利和义务；父母和子女有相互继承遗产的权利。

2.外国亲属法关于受胎期及婚生子女的推定

关于受胎期和婚生子女推定，是指凡在婚姻关系存续期间，妻子受胎所生的子女，可推定为婚生子女的法律制度。关于受胎期的推算，我国法律未作明文规定。许多外国的亲属立法多有关于受胎期的规定。如《德国民法典》第1592条规定：“从子女出生之日起，回溯第181日起至302日止，为受胎期。”《日本民法典》第772条规定：“妻子婚姻中怀胎的子女即自婚姻成立起200日后，或自婚姻解除或撤销之日起300日内所生子女为婚生子女。”《瑞士民法典》与前述法典有所不同：推定婚生的要件，不以受胎为限，而以子女出生的期间为准则。该法第255条规定：“在婚姻关系存续期间或婚姻解除后的300天内出生的子女，推定夫为父。”以上法规说明，如果妻子受胎，是在婚姻关系存续期间，或与受胎期推算相吻合，则推定其所生子女为婚生子女。

3.外国亲属法关于婚生子女否认的规定

婚生子女的否认，是指丈夫证明在上述受胎期内，未与妻有同居行为时，他依法享有否认该子女为自己子女的诉讼请求权的法律制度。

（1）否认婚生子女的原因。否认婚生子女的原因，即否认婚生子女的事实依据，各国法多采用概括主义。凡能提供足以推翻子女为婚生的证据即可。否认的基本原因是证明在妻受胎期间未与之同居，或者能证明妻非与夫受胎。学者将夫妻未同居分为两种：①物理上的未同居，即因空间距离而不能有夫妻生活。②精神上的未同居，即夫妻感情疏远，分床别寝，或丈夫有生理缺陷不能发生性行为、无生殖能力以及妻在与夫同居前已怀孕无从由夫受胎等情况。

我国婚姻法没有关于婚生子女否认之诉的法规，但在司法实践中，人民法院是受理否认婚生子女之诉的。必要时，人民法院也可委托专门的血液鉴定部门进行亲子鉴定。如果否认之诉成立，丈夫可不承担对该子女的抚养责任。

案例：我国远洋轮海员刘某（男）与毛某（女）于2001年结婚。婚后，双方感情很好，未生育子女。2003年1月，刘某随船出国。刘的男友王某乘女方一人在家，常到刘家喝茶、吃饭、看电视、帮助干重体力家务活，并多次与女方发生婚外性关系。当年10月底，刘某随船归国，发现女方怀孕，大为吃惊。怀孕本是令人激动的事，可是妻子从未在信中提到，而且预产期是12月底，与自己外出时间不符。在刘某的再三追问下，女方承认了与王某（系有妻之夫）发生不正当性关系的事实。刘非常气愤，告到法院，要求离婚。法院认为确有必要受理男方离婚请求。经法庭调查，女方承认胎儿非刘某之子女，双方达成离婚调解协议。刘某不承担对即将出生婴儿的抚养责任。

（2）否认婚生子女之诉的时效。许多国家规定了否认婚生子女的诉讼时效。各国规定的时效长短不一，短的为3个月、6个月，长的为1年、2年。时效的计算，各国法多从自知悉子女出生之日起开始。亦有的国家规定，自丈夫知悉第三人在妻受胎期间与其同居的事实之后起算。

（二）人工授精子女

1.人工授精技术

人工授精，是指不同于人类传统基于两性性爱的自然生育过程，而是根据生物遗传工程理论，采用人工方法取出精子或卵子，然后用人工方法将精子或受精卵胚胎注入妇女子宫内，使其受孕的一种新生殖技术。采用这一技术生育的子女，即为人工授精儿。无疑，它给不孕夫妇带来了福音。

施用人工授精技术，有体内与体外、同质与异质之分：人工体内授精，通常不孕的原因在于丈夫。因此，可将丈夫的精子或第三人的精子注入妻子体内授精。人工体外授精，指以妻子（或第三人）的卵子供给丈夫（或第三人）的精子，移入培养皿中使其成为受精卵。然后，将受精卵分裂的胚胎移入妻子的子宫内发育而分娩。按照此过程而生育的子女，俗称“试管婴儿”。

人工生殖就其供体而言，一般可分为两种情况：一是同质人工授精，即使用丈夫的精液和妻子的卵子进行人工授精，简称AIH；另一种是异质人工授精，即使用第三人的精液或卵子进行人工授精，简称AID。此外，人工生殖还涉及“代孕”问题。代孕，即因妻子子宫有障碍而无法使受精卵在其子宫着床，而借用第三人的子宫孕育并分娩子女。

2.人工授精子女的法律地位

人工授精问题涉及到伦理道德、婚姻、血统、法律等领域，生育上的单向关系变成了多重关系，由此，它向传统法律提出了一系列的新挑战。人工生育子女有别于法律所明确的其他四类子女的确认。一般来说，采用同质（AIH）人工授精方式而出生的子女，属父母的直系血亲并为婚生子女。夫妻双方通常不得向法院提出否认亲子之诉。而对于异质（AID）人工授精子女的法律身份的确认，则涉及较复杂的问题。其基本特征是：血缘父、母亲的一方是不特定的。这种不特定的父或母无法与孩子之间互相享有权利并履行义务。因此，采用异质人工授精方法时，夫妻双方的共同意向是十分重要的。

目前，我国婚姻法对人工授精所生子女的法律地位问题，没有作出明确规定。最高人民法院（91）民发字第12号函中指出：“在夫妻关系存续期间，双方一致同意进行人工授精，所生子女应视为夫妻双方的婚生子女，父母子女之间的权利义务关系适用婚姻法的有关规定。”这是依据民法通则中诚实信用原则和婚姻法保护子女权益的原则而制定的。

目前，我国已发生了因“异质人工授精”引起的离婚诉讼纠纷。

案例：成某（女）与李某（男）均有生理疾病，婚后5年未育。此后，他们在专门研究人工授精课题的徐医生的治疗下，成某恢复了生育能力，但李某病情未有好转，今后仍生育无望。两人经过协商后，一同请求徐医生给他们做异质人工授精手术。但双方家长均不知道此事。经过5、6次人工授精后，成某终于怀孕。1987年4月，成某生育一男婴。几天后，李某的亲属见婴儿相貌与家族大相径庭，便产生疑问。丈夫李某只得将真相向亲属和盘托出。于是，野种的叫骂声四起。成某产后未满月夫妻便因经济问题发生纠葛。李某顶不住世俗观念的压力，否认自己与成某有过做人工授精生育的协议，反诬成某与他人生育了该婴儿，还拒绝给婴儿申报户口和承担抚养义务，继而又将母子逐出家门。李某诉至法院离婚，在法庭上他否认与成某达成过接受人工生殖术的协议，但徐医生出庭作证，存留的病历也证明了此事。法院认定这些证据属于有效证据。于是，判决准予双方离婚，孩子随女方生活，男方须承担孩子抚育费每月100元，至其独立生活时为止。此案提示我们，今后我国有必要通过立法手段，更完善地保护人工授精子女的合法权益。

2003年11月，我国卫生部公布新修订的《人类辅助生殖技术规范》及相关文件，明确规定：35岁以下的妇女第一助孕周期移植胚胎总数不得超过两个；禁止实施代孕技术；禁止实施胚胎赠送；禁止给不符合国家人口和计划生育法规和条例规定的夫妇和单身妇女实施人类辅助生殖技术；禁止买卖精子和以盈利为目的的供精行为，精子库的精子不得作为商品进行商业交易等。类似的规定也同样适用于赠卵者。卫生部禁止任何组织和个人以任何形式募集供卵者进行商业化的供卵行为。为保证后代的质量，同一供者的精子卵子最多受孕5人。同时，接受人类辅助生殖技术时，必须在夫妇双方自愿同意并签署书面知情同意书后方可实施。实施人类辅助生殖技术的技术人员必须尊重患者的隐私权。同样，捐赠精子卵子者也需签署书面知情同意书。

3.外国亲属法关于人工授精子女法律地位的规定

在立法上，发达国家倾向于保护AIH，但允许有限制地使用AID。

美国联邦法律规定：“婴儿以其生母及生母的丈夫为父母，不管该丈夫是否为提供精子的人。”1972年《美国统一亲子法》规定：“在AID情况下，丈夫必须书面承诺，并要求经夫妻双方签字，法律对丈夫和胎儿的自然父亲同样对待；”“AID的提供者在法律上不视为胎儿的自然父亲。”1987年《英国家庭法改革》条例规定：“如果妻子因捐精人工授精而产下婴儿，丈夫应被视为孩子的父亲，除非丈夫不同意妻子接受人工授精。”澳大利亚颁布法律：“凡是人工授精生育的婴儿，生育婴儿的母亲及其丈夫是婴儿的父母。”

基于以上法规，可归结一条确认人工授精子女法律地位的原理，接受人工生殖夫妇的意愿是承担对该婴儿的法律责任。因此，丈夫优先于供精者成为父亲；妻子即分娩者优先于供卵者成为母亲。至于代孕母亲与被代理夫妇以及分娩子女的法律关系更为复杂。因此，许多国家通常认为应禁止以营利为目的的代孕行为。

4.代孕合同相关法律问题研究

代孕合同，即为代母与求孕方约定在代孕中双方权利义务的合同。根据代母是否收取超过合理的补偿费用，代孕合同可以分为无偿代孕合同和酬金代孕合同。根据代母与婴儿是否有基因关系，代孕可分为局部或完全代孕。局部代孕是指求孕夫妇安排代母使用求孕丈夫的精液进行人工授精或体外授精，这种情况下代母与婴儿也有基因关系；完全代孕指代母只是为胚胎生长提供了她的妊娠功能，代母与婴儿没有基因关系，这种类型包括配子来源于求孕夫妇或捐赠者。

代孕合同的特征为：首先，代孕合同主体有限定，即代孕一方必须为女性。其次，代孕合同的标的特殊。代孕合同的标的为代母提供身体利益和交付新生婴儿，求孕方则是支付金钱（补偿或酬金）。再次，代孕合同为涉他合同。涉他合同在传统理论上包括为第三人设定利益的合同与由第三人代为履行的合同。在代孕合同中的第三人即为订立合同时尚未出生的婴儿，其权利义务即为代母对其的亲权将因代孕合同而移转于求孕方。

（三）非婚生子女

1.非婚生子女的概念及法律地位(www.xing528.com)

非婚生子女，指没有婚姻关系的男女所生之子女。未婚男女或已婚男女与第三人发生性行为所生的子女；无效婚姻当事人所生子女及经过丈夫否认为婚生子女的人；以及妇女被强奸后所生之子女，均属于非婚生子女。非婚生子女有二含义：一为经生父认领抚育或经强制认领，或者其生父与生母结婚，从而与生父之间具有法律上的亲子关系的“非婚生子女”；二为未经生父任意认领、抚育，也未经强制认领而其生父与生母又未结婚，从而与生父之间不具有法律上的亲子关系的“非婚生子女”。前者称为“准婚生子女”；后者则为事实上的非婚生子女。

关于非婚生子女的法律地位，因时代、国家、宗教、道德、习惯等不同而有所差异。早期，为了保护一夫一妻的婚姻制度，在世界范围内，普遍对于非婚生子女施以虐待、歧视。自20世纪60年代以来，为防止遗弃私生子导致社会不安定，及从人道主义、人权思想、血统主义立场出发，各国逐步趋向于保护非婚生子女。纵观各国关于非婚生子女法律地位的历史，是从否定出发，经消极的肯定，而臻于今天的积极肯定、平等对待。

新中国成立后，法律对非婚生子女亦给予了必要保护。《婚姻法》第25条规定：“非婚生子女享有与婚生子女同等的权利，任何人不得加以危害和歧视。不直接抚养非婚生子女的生父或生母，应当负担子女的生活费和教育费，直至子女能独立生活为止。”

2.非婚生子女的准正和认领

现代世界各国普遍确立“准正”和“认领”的法律制度，从而确认非婚生子女与生父之间的关系，使非婚生子女婚生化。而非婚生子女与生母之间的关系，只要基于分娩的事实即可确定。

（1）非婚生子女的准正

非婚生子女的准正，是指已出生的非婚生子女因生父母结婚或司法宣告而取得婚生子女资格的制度。准正制度始于罗马法。寺院法和日耳曼法也设有准正制度。现代大陆法系和英美法系国家，大都设有准正制度，将尊重正式婚姻与保护非婚生子女的理念相联结。但各国的具体规定，略有区别。

准正有两种形式：①因生父母结婚而准正。它本身又可分为两种情况：一是仅以生父母结婚为准正的要件。如《德国民法典》第1719条、《比利时民法典》第331条等，均采此制。二是以生父母结婚和认领为准正的双重要件。如《日本民法典》第789条、《法国民法典》第331条等，均采此制。我国婚姻法对非婚生子女的准正未作规定，但是在司法实践中，生父母在子女出生后补办结婚登记的，该子女可视同于婚生子女。②因法官宣告而准正。法官宣告准正，是指男女订立婚约后，因一方死亡或有婚姻障碍存在，使婚姻准正不能实现时，可依婚约一方当事人或子女的请求，由法官宣告该子女为婚生子女。《德国民法典》第1722条等皆有此规定。

根据外国立法例，准正须有以下要件：①须有血统上的非婚生父母子女关系；②须有生父母的婚姻或司法宣告；③准正为法律事件，非法律行为，它为结婚的附随效力。

根据世界大多数国家民法典规定，两种准正均使非婚生子女取得婚生子女资格。但效力发生的时间则有所不同。有的规定从父母结婚或法院宣告为婚生之日起算，如《法国民法典》第332条。有的则规定有溯及力，自子女出生之日起发生婚生效力。如《瑞士民法典》第259条、《日本民法典》第784条、789条及德国民法典有此规定。

（2）非婚生子女的认领

非婚生子女的认领，是指通过法定程序使非婚生子女实现婚生化的法律行为。它通常是在非婚生子女无法准正的条件下出现的，孩子因此而取得“准婚生子女”身份，即相当于婚生子女。

认领具有以下特征：①认领须有生父承认自己为非婚生子女生父的单独的意思表示。②认领的权利，有形成权的性质。一般不严格受消灭时效和起诉期间的限制。而且不论子女的年龄大小，均可以行使认领权。③认领人和被认领人之间的关系，以生理上的父子血缘联系为前提。

认领在立法态度上，有两种对立态度：主观主义，又称意思主义或认领主义，即生父在主观上承认自己为该非婚生子女的生父，而又有认领为自己子女的意思。客观主义，又称血缘主义或事实主义，即只要有自然血缘的父子女关系，则当然成为法律上父子女关系，与生父的主观意思无关。从世界各国立法例的发展趋势来看，认领制度正由主观主义向客观主义变化。认领包括以下两种形式：

第一，任意认领。即生父承认自己为该非婚生子女的生父，并自愿对其承担抚育义务的法律行为。有的国家要求认领须得非婚生子女生母的同意。如德国民法典、日本民法典规定。有的国家规定认领成年子女须经子女本人同意。如德国民法典等有此规定。外国法多以认领为要式行为，各国规定的方式大约包括以下几种类型：①须向户籍部门申报认领或用遗嘱方式认领；②认领除载入出生证书外，还须取得公证证明；③须向身份官声明或以遗嘱方式认领；④由生父申请，经监护法院宣告认领。此外，尚有不要式认领：非婚生子女经生父抚育者，且生父有以该子女为自己子女的意思表示。如我国台湾地区现行“民法亲属编”。

第二，强制认领。是指当非婚生子女的生父不自动认领时，有关当事人得诉请法院予以强制认领的制度。它亦称生父的寻认或生父的搜索。强制认领的原因：①未婚女子所生的子女，经生母指认的生父不承认孩子是他所生；②已婚妇女与第三人通奸所生子女，第三人否认其为生父时，生母向法院提起确认生父之诉。

我国现行婚姻法未确立对非婚生子女生父强制认领的制度，但在审判实践中是受理此类案件的。起诉时，通常由生母向法院提供有关证据材料。如：生母在受胎期内有与被告同居或被其强奸、诱奸的事实或证据等。人民法院在必要时，可以委托专门的血液鉴定部门进行亲子鉴定。目前，科学的鉴定方法是用人体组织细胞核（简称DNA）进行抗原试验。经鉴定证据确凿的，人民法院可以强制孩子的生父对其认领并负担子女出生以来的生活费和教育费，直至子女独立生活时为止。此外，认领的效力还涉及到生父对生母妊娠、生育等费用的补偿责任等。

案例：2000年，王某与李某结婚，第二年李某生有一个女儿王潇。两年后，这对夫妻开办的养鸡场资产已达70余万元。勤劳致富以后的王某不再满足于一夫一妻制的生活，于是在外面买了新房子并开始有了外遇。2005年1月，王某的情妇张某为王某生了一个儿子，取名王海。于是，王某往返周旋于李某、张某两个女人和孩子之间。2005年6月，王某不慎触电身亡。发丧期间，情妇张某也抱着儿子来哭，事后，她又要求为儿子王海分割其父亲的遗产，遭到李某拒绝。张某遂以“继承权纠纷案由”向法院起诉状告李某，自己以儿子王海法定代理人的身份，要求王海与李某所生的女儿王潇一样继承父亲王某的遗产，同时要求自己也分得王某的遗产。对于此案，可以做以下分析：因为王某和张某的关系不属于合法婚姻关系，所以，他们二人所生的孩子王海系非婚生子。我国《婚姻法》第25条规定：“非婚生子女享有与婚生子女同等的权利，任何人不得加以危害和歧视。”这里所指的权利，包括继承权在内的一切权利。我国《继承法》第10条又规定：“遗产按下列顺序继承，第一顺序：配偶、子女、父母。本法所说的子女，包括婚生子女、非婚生子女、养子女和有抚养关系的继子女。”据此，可以确认张某所生之子王海与李某所生之女王潇一样，都是王某遗产的第一顺序继承人。李某拒绝王海参加分割王某遗产的行为，是违背法律规定的。正确的做法应当是：首先从王某、李某的夫妻共同财产中，分出属于死者王某的二分之一作为其遗产，再按照《继承法》由第一顺序法定继承人继承。由于王某的父母早已去世，所以其继承人应当包括：妻子李某及其婚生女儿王潇、非婚生子王海；此外，由于女友张某对王某生前给过较多扶助，她可以作为酌分遗产人，适当分得部分遗产。

强制认领的诉讼时效。各国关于强制认领诉讼时效的规定很不一致。一般是从子女出生时起算，时效为1年或2年。美国多数州法规定，生母在怀胎或分娩后的任何时期，皆可随时起诉。这一规定含有公法性质。

关于认领的否认，主要是针对生父的认领而言。我国台湾地区设有此制。因台湾规定生父认领子女为任意认领，无须经生母、非婚生子女法定代理人（监护人）或非婚生子女同意。因此，法律明文规定非婚生子女或生母对于生父的认领有否认权，可提起否认之诉。其根据是该男性违反了血缘关系的事实。

（四）继子女

1.继父母子女的概念及类型

所谓继子女，通常指配偶一方对他方与前配偶所生的子女，称为继子女。所谓继父母，指子女对母亲或父亲的后婚配偶，称继父或继母。继父母和继子女关系，是由于生父母一方死亡，另一方带子女再婚；或者父母离婚后，另行再婚而形成的。

继父母子女关系有三种类型：

（1）名分型，直系姻亲关系。即生父（母）与继母（父）再婚时，继子女已经成年独立生活；或继子女虽未成年但仍单纯由其生父母提供生活教育费。

（2）共同生活型，即生母（生父）与继父（继母）再婚时，未成年继子女由继父（或继母）对其承担了部分或全部生活教育费。或者成年继子女在事实上对继父母长期进行了赡养扶助。此类继子女与生父母、继父母之间形成双重权利义务关系。

（3）收养型，即继父（或继母）经继子女的生父母同意，已正式收养该继子女为其养子女。同时，该子女与共同生活的生母（父）一方仍为直系血亲关系，而与不在一起共同生活的生父（母）一方的权利义务随之消灭。

2.继父母子女法律地位

在旧中国，由于封建宗法制度的影响，继子女的权益得不到应有的保障。我国现行《婚姻法》第27条规定：“继父母与继子女间，不得虐待或歧视。继父或继母和受其抚养教育的继子女间的权利和义务，适用本法对父母子女关系的有关规定。”可见，形成抚育关系的继父母子女间的权利义务，是完全等同于生父母与子女间的权利义务的。

3.继父母子女关系终止及效力

关于已形成抚育关系的继父母子女之间的权利、义务能否解除的问题，现行婚姻法未作明文规定。审判实践中，当再婚婚姻关系存续期间，对于尚未成年的继子女与继父母的关系，原则上不能解除。根据最高人民法院《关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》法发［1993］30号第13条的规定：“生父与继母或生母与继父离婚时，对受其抚养教育的继子女，继父或继母不同意继续抚养的，仍应由生父母抚养。”

在通常情况下，受继父母抚育成人并独立生活的继子女，应当承担赡养继父母的义务，双方关系原则上不能自然终止。但是，如果双方关系恶化，经当事人的请求，人民法院可以解除他们之间的权利义务关系。但是，成年继子女须承担丧失劳动能力、生活困难的继父母的晚年生活费用。

案例：原告李梅于1971年与张明结婚。当时，张明带来与前妻生育的5个子女，即被告张春（15岁）、张福（11岁）、张贵（9岁）、张秀（6岁）和张富（3岁）。婚后，李梅对5个继子女尽了抚养教育的义务。继子女成年后，对继母也承担了一定的赡养义务。1989年，李梅与张明协议离婚。离婚时，协议由张明付给她每月40元生活费。2005年，李梅以自己年老体弱（64岁）、丧失劳动能力，40元钱不够生活为由，提出由成年继子女承担晚年赡养费。张春等继子女认为，李梅已与他们的生父离婚，他们不再存在与继母的法律关系，拒绝给付。同年，李梅诉至法院。法院认定，李梅与张春等姐弟5人之间曾经形成有抚养关系的继母子权利义务。现在，有负担能力的张春等5人，对曾长期抚育过他们的年老体弱、生活困难的继母李梅，应承担其晚年的生活费用，每人每月给付其60元。

（五）养子女

养父母子女关系是一种拟制血亲关系，我们有必要对收养法律行为进行探讨。

（详见本书第六章收养）