亲权：父母负有保护教养子女权利的总和

亲权是近现代各国民法亲子关系效力中，最重要、最核心的部分。“亲权”一词为多数大陆法系国家所采用。英美法系国家不称亲权，皆称监护，未成年子女以其父母为法定监护人。我国建国以来颁布的婚姻法均未使用“亲权”的概念，但《婚姻法》第21条与第23条“父母对子女有抚养教育的义务”、“父母有保护和教育未成年子女的权利和义务”，就是关于亲权内容的原则性规定。近年来，制定完备亲权法律制度的条件已趋向成熟。

（一）亲权的概念与特征

1.亲权的概念

在现代各国亲权立法中，亲权已由原来的父母对子女的控制、统治关系转而成为父母以照顾、监护子女为主的法律关系，亲权一词具有浓厚的义务色彩。

在学术著作中，对于亲权概念的界定有两种代表性观点。一种观点认为，亲权是父母保护教养未成年子女的权利义务的总和。如日本学者认为：“亲权是父母对未成年子女有身份上及财产上的监督和保护为内容的权利义务的总称。”另一种观点认为，亲权是父母对于未成年子女的身心抚养教育、监护和财产管理的权利。

可以认为：首先，亲权是一种民事权利。现代各国亲权立法大都以明示的方法赋予父母保护教养子女的权利，并对权利的内容做了明确规定。亲权人在法定范围内，可以自主地决定和实施有关保护教养子女的行为；在其权利受到侵害时，自主地选择救济方式。父母在教养子女的过程中，享受天伦之乐，获得精神的愉悦和满足，实现自己为人父母的利益。其次，亲权同时又是父母的法定义务。由于亲权以保护教养子女为目的，法律同时确认亲权人负有保护教养子女的义务。

我们可以界定亲权概念：亲权是父母基于其身份，依法享有对未成年子女人身上养育管教和财产上保护管理的权利义务的总和。

2.亲权的法律特征

亲权制度最初来源于罗马法的家父权和日耳曼法的保护权。在罗马法中，亲权被称为家父权，亲权人对处于亲权之下的子女有绝对的支配权，甚至有生杀予夺之权。当时以家父权为本位，以家族的继续繁荣为标准。因此，当时的亲权可被称为“以家族利益为中心的子女法”。在日耳曼法中，亲权具有家父对子女的保护权的意思。在欧洲中世纪时，家父权逐渐集中于生父一人，此时的亲权已演变为“为生父母利益的子女法”。近现代立法亲权从单独由父方行使而演变为由父母双亲共同行使，并开始成为“以保护未成年子女利益为中心”的权利义务的统一体。

近现代社会各国的亲权具有以下几个特征：

第一，亲权作为民事权利，是基于父母身份对未成年子女所产生的权利义务，即为一种身份权。亲权虽具有人身性质，父母以未成年子女的人身和财产为客体。但亲权有别于未成年子女的人格权。亲权的权利主体是父母，权利内容是保护教养未成年子女，价值功能在于固定亲子之间有关保护教养未成年子女的权利义务。而未成年子女人格权的权利主体是其本人，权利内容是未成年人对自己的生命、健康等人身要素的支配。

第二，亲权具有权利义务双重性。父母针对同一客体（未成年子女的人身和财产），就同一内容（管教和保护）既享有权利，又负有义务。权利义务既相互联系，又作为两个独立的方面而存在。作为权利，亲权人依法自觉地行使，以实现其利益；作为义务，亲权人必须履行，不得抛弃和转让。

第三，亲权是绝对权。亲权的行使一般不必借助他人的积极行为，只要义务人不加妨害和侵犯，亲权就可以实现。

第四，亲权是支配权。亲权人依法对未成年子女的人身和财产进行支配。但这种支配以父母、子女的人格平等为前提，且其支配的内容和目的被法律严格限制在保护教养未成年子女范围内。

第五，亲权是专属权。亲权专属于父母，不得让与、继承或抛弃。没有法律特殊规定也不得由他人代为行使。

（二）亲权与监护法律关系的差异

在大陆法系国家，监护通常是指对不在亲权下的未成年人和无完全民事行为能力的成年人的人身及财产权益的监督和保护。亲权与监护的联系在于：亲权与未成年人监护是前后相继的两种制度。未成年人有亲权人，且亲权人有行使亲权的能力，则未成年人处于亲权保护之下；亲权人死亡或丧失行使亲权的能力，则为该未成年人设置监护人。因此，在学理上，监护常常被称为“亲权的延长”。

亲权与未成年人的监护存在着重大的区别：

1.性质不同

亲权作为一种身份权，具有权利义务双重性。监护则是一种纯粹、特殊的义务性职责。

2.权利的行使限制程度不同

亲权的基础是亲子间的血缘联系，具有“血浓于水”的特征。对亲权人行使亲权的法律限制多采宽松态度。而监护以保护被监护人的人身和财产利益为核心内容，监护人行使监护权则受到法律种种限制，多以义务性规范形式表现出来。如：监护人行使监护权须受监护监督机关的监督，而对行使亲权一般不设监督机构。再如，监护人处分被监护人财产受到法律严格限制，且不享有受监护人财产用益权；而亲权人对其子女财产处分时多享有该项财产用益权。

3.是否可索取报酬的规则不同

亲权人不得因行使亲权而索要报酬，而监护人对其监护活动有请求从被监护人财产中取得自己应得报酬的权利。

4.主体不同

亲权产生的基础是父母子女之间的身份关系，而监护关系的发生不完全以血缘亲属关系为基础。因而亲权的权利义务主体较为单一，仅以父母为限；监护的义务主体则较为广泛，可以是父母、其他亲属、朋友或监护机构。

案例：李某夫妇出国进行为期2年的访问学者活动，将他们的6岁孩子苗苗托给孩子的大姨照料。孩子所有的生活费、教育费、医疗费仍由李某夫妇负担，并且每月额外给大姨1千元以表感激之情。有一天，苗苗在同学张某家玩火，引起火灾，造成张某家经济损失近2万元。问：大姨对苗苗有监护的责任吗？张某家2万元的经济损失依法应由谁承担呢？在这个案例中，李某夫妇属于孩子苗苗的亲权人、法定抚养教育义务人，他们应当承担由苗苗造成民事损害的赔偿责任；大姨与苗苗属于寄养关系，也就是临时的委托代理监护关系，作为大姨妈没有尽到照顾、管理苗苗的责任，有一定的过错，也应当对此承担民事损害赔偿连带责任。

我国《民法通则》第16条扩大了监护的概念，将监护和亲权强行予以合并。对已依《婚姻法》第21条、第23条规定处于父母亲权保护下的未成年子女再设定监护，并将父母作为亲权人应享有的权利和应承担的义务与其他监护人的权利义务不加区分一并规定，造成了立法上的重复和混乱，也妨碍了这两种制度有效地发挥各自独特的功能。

（三）亲权的主体、客体及内容

1.亲权人及受亲权保护的子女

（1）亲权人。亲权人，即行使亲权的权利义务主体。对于婚生子女，父母均健在，且处于正常婚姻状态时，父母均为亲权人；父母一方死亡（包括受死亡的宣告）时，他方为单独亲权人。父母一方因受无行为能力或限制行为能力宣告、或有受停止亲权宣告等法律上的障碍，或因行踪不明、长期不在、患重病、受刑等事实上障碍，而不能行使亲权时，他方为单独亲权人。当父母离婚时，亲权归属有不同的立法例：①单独亲权主义。主张父母离婚时，父母一方为单独亲权人（《日本民法》第819条）。②共同亲权兼采单独亲权主义。主张父母离婚时，在符合子女利益的前提下，由法官决定亲权归属于父母一方或双方（《法国民法典》第287条）。我国《婚姻法》第36条规定：“离婚后，父母对于子女仍有抚养和教育的权利和义务。”其立法精神是可以主张父母共同亲权或单独亲权。在符合子女利益的条件下，由当事人协商或法院判决亲权归属父母双方或一方。

我国曾发生过因离婚导致婚生子女遭遇否认而提起的诉讼。

案例：马某在怀孕5个月时，主动向丈夫姜某提出离婚，双方协议要对胎儿做“人工流产”，男方给予了女方1万元流产手术营养补偿费。但由于急于分手，办离婚手续前马某没来得及去医院，她承诺离婚后自己去做流产手术。但离婚后马某改变主意了，最终生下了这个孩子，并取名马得志。马某原打算自己养育这个孩子，但因单位经济效益大滑坡，工资都无法按月发放。于是，马某找到前夫，要求他每月支付儿子300元抚养费。前夫不但没答应，还指责马某擅自生下双方协议“做掉”的孩子是违法行为，认为既然离婚后才生出的孩子就不属于双方的婚生子女。马某义愤之下向法院提起确认婚生及抚养之诉，她认为即使离婚她也有权自行决定生下这个孩子，向孩子的生父追索抚育费。法院经过审理，并且作了DNA鉴定，确认孩子是在姜、马婚姻关系存续期间受胎、而在离婚后出生的婚生子女。判决由姜某每月向马某支付孩子300元抚育费，直至其独立生活时为止。鉴于姜某在不同意、不知情的情况下做了父亲，前妻有违约行为，于是判决马某返还其预付的1万元营养补偿费。

非婚生子女的亲权人，在世界各国立法例中，依非婚生子女是否准正（非婚生子女因生父母结婚而取得婚生子女资格）或被认领（通过法定程序，经生父自愿认领或生父被强制认领，使非婚生子女婚生化的法律行为）而有所不同。经生父认领的非婚生子女的亲权归属，立法例中有规定生父单独亲权的（《德国民法典》第1736条）；有规定原则上以生母为亲权人，但可依协议或裁判确定生父为亲权人的（《日本民法典》第818条）；有规定生父、生母都为亲权人的（《台湾民法》第1065条）。据我国《婚姻法》第25条规定，不直接抚养非婚生子女的生父或生母，应当负担子女的生活费和教育费，直至子女能独立生活为止。将来我国立法可以考虑借鉴日本立法例，规定对于经生父认领的非婚生子女，在符合子女利益的前提下，由生父与生母协商亲权归属于一方或双方，协商不成时，由法院判决。对于经准正取得婚生子女资格的非婚生子女，由父母共同行使亲权。

关于养子女的亲权人，上述婚生子女的亲权人规则对养子女完全适用。

与继父（母）形成抚养教育关系的继子女的亲权人，根据《婚姻法》第27条的规定：“继父或继母和受其抚养教育的继子女间的权利和义务，适用本法对父母子女关系的有关规定。”因此，原则上继亲与生亲一方共同行使亲权。但生亲另一方与子女的法律关系依照《婚姻法》第36条的规定并未消灭。

（2）受亲权保护的子女。受亲权保护的子女，各国民法都仅指未成年子女而言。未成年子女具有服从亲权的义务、享有受保护教养的权利。(www.xing528.com)

2.亲权的客体

（1）有关身份权客体的几种学说及评价

第一，特定人说。有学者认为身份权的客体为具有一定身份关系的特定人，亲属权系以有一定亲属关系之人为其客体。还有的学者认为，为亲权之客体之子女，以未成年者为限。由于我国一些学者长期以来接受前苏联的权利客体理论，认为在社会主义社会，人只能是权利主体，而不能是权利客体。因此，“特定人说”遭到大部分学者反对。有的学者进一步认为，如果身份权的客体是有一定身份关系的人，就会使身份权人对这一特定的人产生了支配权，这无异于旧民法身份权的对人的专制性支配^[7]。

第二，利益说。有学者认为，身份权之客体为存在于具有一定身份关系之他人利益。还有的学者指出，身份权的权利客体，是受法律保护的身份利益。亲权的身份利益，是父母对未成年子女的地位、管理、教育、抚育以及相互尊重、爱戴的亲情和责任^[8]。利益说并没有正确解决身份权的客体问题。任何权利都包含着一定的利益，人们享有权利、行使权利、要求他人履行义务，最终都是为了满足某种需要，得到法律承认的利益。因此，利益是权利的内容，而利益的载体或利益的外化才是权利的客体。主体、客体、权利与利益四者的关系是：利益是主体权利的内容，客体是利益的载体，主体拥有权利，并通过权利这一媒介，拥有客体或对客体施加影响。因此，无论是“他人利益”或“身份利益”都只是权利的内容，而不是权利的客体。

第三，身份说。认为身份权的客体是主体的身份。有学者认为，人身权依其客体究竟是人格抑或身份，而分为人格权和身份权。在婚姻家庭法领域，任何主体都具有一定的身份。这种身份与主体不可分，与财产法领域里的“物”与“人”的关系存在本质的区别。台湾一学者指出，在财产法领域里，“物”对于“人”是一种外界的他在的存在，“物”与“人”之间以权利为媒介相互联系，从而构成权利的客体。而亲属的身份无需通过权利为媒介而与主体联系，因此，不能与“物”相比而把其当作客体处理^[9]。

（2）身份权及亲权的客体

身份权分为纯粹身份权和身份财产权。前者是指基于身份而发生的人身方面的权利；后者是指基于身份而发生的财产权利。

从纯粹身份权的角度考察身份权的客体，在上述三种学说中，第一种学说“特定人说”更为合理。根据现代身份权的性质，身份权的客体应表述为：具有一定身份关系的特定人的人身。人身是指人格和身份。人格包括生命、健康、姓名、名誉等作为民事主体不可或缺的内容。“在现代法学理论中，‘人身’除了指人的生命、健康、行动、名誉外，还包括姓名、肖像、隐私、身份等含义。”^[10]根据我国学者的有关论著，人身要素还有：贞操、信用、精神纯正等。亲权中的法律行为代理权和同意权更是以承认未成年人在民法上的主体地位为前提的，其实质是对未成年人行为能力的补充，而不是对其民事权利能力即主体资格的支配和限制。因此，将“人身”界定为身份权的客体更符合现代身份权的内容和性质。

从身份财产权的角度观察，身份财产权一般指亲权人对未成年子女特有财产的管理权、使用权、收益权、处分权；配偶对夫妻共同财产的所有权；亲属间的扶养请求权等。可以认为，其中大多客体都是财产。而亲属间的扶养请求权本质是一种债权，其客体是相对人的行为。

综上所述，亲权的客体可分为两部分：亲权的人身照护权的客体为受亲权保护的未成年子女的人身；财产照护权中亲权人对其未成年子女的财产管理权、使用权、处分权的客体为未成年子女的财产。

3.亲权的内容

亲权以保护教养未成年子女为目的。围绕这一目的，参照德、日等国家亲权的立法和学说，亲权包括以下内容：

（1）父母对子女人身上的权利义务

父母对子女人身方面的权利和义务，包括对未成年子女的保护和教育两方面。具体内容如下：

第一，管教和保护权。管教和保护权是人身照护权的总体概括性权利。管教，是指父母管理教导养育子女，以谋求子女的身心健全成长，管教为积极作用。保护，是指预防和排除危害，以谋求子女身心的安全，保护为消极作用。而其他人身权都是管教保护权的具体体现。

第二，法定代理权和同意权。根据各国法律的规定，无行为能力人须由法定代理人为意思表示；限制行为能力人为法律行为须经法定代理人同意。父母对未成年子女的法定代理权和同意权表现在人身和财产两个方面，它们包括：①身份与财产上的行为代理权，但须以法律上有特别规定时为限。如为无民事行为能力的继承人代为接受继承；送养无行为能力的亲生子女为他人的养子女等。②对于未成年子女的身份行为（订婚、结婚、协议离婚）与财产行为的同意权，还包括协议终止收养关系的同意权等。③身上事项决定同意权。如对于子女动手术的同意、子女有病休学的决定等。父母为子女的当然法定代理人。

第三，子女交还请求权。当未成年子女被人诱骗、拐劫和隐藏时，亲权人依法有交还子女的请求权。

第四，必要范围内的惩戒权。当未成年子女不听从父母管教，犯有劣迹，法律赋予亲权人在必要范围内得对子女进行适当的惩戒。父母行使惩戒权的目的是教育子女改恶从善，因此，父母行使惩戒权应限制在管教保护的范围内。如《日本民法典》第822条，既允许行使亲权人亲自惩戒，还允许经法院同意送往惩戒场所惩戒。但是，现代多数国家未设惩戒权的规定。

第五，职业许可权。《日本民法典》第823条规定：“子女非经行使亲权人许可，不得经营职业。”有的国家则在劳动就业法和青少年保护法中加以规定。

第六，居所指定权。许多外国法规定了亲权人对未成年子女的居所享有指定权，子女不得随意离开父母指定的居所，另住他处。

（2）父母对子女财产上的权利和义务

父母对子女财产上的亲权，是指父母对未成年子女的财产依法享有管理、使用、收益和必要的处分权利。

第一，财产管理权。未成年子女的财产因其来源不同，可以分为两部分：一部分为未成年子女因继承、赠与或其他无偿方式取得的财产，即所谓未成年子女的特有财产（《台湾民法》第1087条）；一部分为未成年人因劳动或有偿方式取得的财产，即所谓未成年子女的非特有财产。亲权人财产管理权的客体，立法例中一般指未成年子女的特有财产（《台湾民法》第1088条）。至于非特有财产，应归子女私有，由其自行管理、使用、收益（参照《瑞士民法典》第323条）。

第二，使用收益权。某些外国法规定，父母有合理地支配利用未成年子女特有财物和获取孳息的权利。由于近代法律日趋维护未成年子女的独立人格和利益，故对父母的收益权改采否定态度，认为未成年子女的特有财产收益剩余应归子女所有（《德国民法典》第1649条、《瑞士民法典》第319条）。此立法动向值得我国亲权立法所借鉴。

第三，处分权。各国法规定，亲权人原则上不享有对未成年子女财产的处分权，但为了子女利益的需要，经法院或监护机关的批准，父母才能处分子女的特有财产。我国《民法通则》第18条第1款明文规定，监护人除为被监护人利益外，不得处分被监护人的财产。

（四）亲权的中止、停止和消灭

亲权的中止、停止与亲权的消灭有本质的区别。前两者为亲权暂时停止，具备一定条件时尚可恢复；后者为亲权本质上的消灭。

1.亲权的中止

亲权的中止，是指亲权人因事实上原因或法律上原因不能行使亲权时，依法宣告其亲权中止，当中止亲权事由消失时，仍恢复其亲权的制度。事实上的原因，指父母患重病、长期外出、下落不明或受刑事处分等。法律上的原因，指父母被宣告为无民事行为能力人或限制民事行为能力人。

2.亲权的停止

亲权的停止，就其发生的原因不同，可分为自动停止或宣告停止。自动停止的原因包括：因子女被送养；父母离婚，不与未成年子女生活在一起的父母一方，亲权行使受到限制，部分亲权被停止，但抚养、探视等权利义务保留。宣告停止的原因包括：父母滥用亲权，如：父母有虐待、遗弃、危害子女健康、酗酒等不良行为等；还包括父母危害子女的财产，可宣告其管理权丧失。例如，父母不当地处分了子女的财产，导致子女负担不当债务。此外，父母均被宣告为无完全行为能力的精神病（含痴呆症）患者，不能行使亲权。亦视为亲权的停止。如果父母双方均有上述情况，应为未成年子女另设监护人。

例如：1998年，河南郑州《大河报》披露了一则消息：一对夫妇离婚后，母亲成为2岁儿子的单方亲权人，她既拒绝孩子的父亲前来探望孩子及支付抚养费，又自行将孩子在家中囚养了14年，不让孩子下楼并上学读书（有时母亲在家教孩子读部分课本）。对于此案，我们可以作以下分析：《未成年人保护法》第9条规定：“父母必须使适龄未成年人按照规定接受义务教育。”由于母亲剥夺了孩子的人身自由权、受教育权，法院可以根据近亲属的申请，撤销其母亲的监护人资格，另行确定监护人。尽管有独立抚育孩子经济能力的母亲在离婚协议中，代表孩子放弃了接受父亲给付抚育费的权利。但是如果母亲以后经济状况有所下降，无力自行负担孩子全部抚育费时，仍可以向法院起诉请求生父支付孩子抚育费，至孩子独立生活时为止。作为孩子的母亲无权剥夺生父对孩子行使探望权。作为父亲，当其探望孩子的行为不会对孩子身心健康产生不利影响时，才可以依法行使此权利。

3.亲权的消灭

（1）绝对的消灭。亲权的绝对消灭有以下原因：①子女死亡，因客体的消灭而消灭。②子女成年，因法定要件的消失而消灭。但是，如因法定原因，已成年但尚未独立生活的子女，其父母可继续行使亲权。③某些国家允许未成年子女结婚，可视同为成年子女。但关于其身份上的行为，仍应征得其法定代理人的同意。例如，协议离婚、被收养等。

（2）相对的消灭。亲权的相对消灭有以下原因：①亲权人死亡。父母一方死亡的，由生存方行使亲权。因此，当父母双亡时，亲权才全部消灭。②收养关系终止。此时，养父母的亲权消灭，生父母恢复其亲权。这是由于收养关系成立时，生父母的亲权仅仅是被停止，而非被消灭。

综上所述，我国在制定民法典亲属编时有必要建立亲权制度。首先，建立亲权制度是我国现阶段亲子关系及社会经济发展的客观要求所决定的。任何权利，包括身份权，不可能有游离于社会经济结构之外求其存在的理由。其次，亲权制度是我国规范亲子之间保护教养关系的最佳选择，可以有效地调整着亲子之间保护教养的内、外部关系，发挥着监护等其他法律制度不可替代的功能。只要有婚姻家庭的存在，固定亲属身份人之间的权利义务关系的身份权、身份法就将继续存在。