监护人的职责及资格

（一）监护的概念

监护制度是一种对缺乏自我保护和自我生活能力的人的一种监督或照顾的制度，它交织在民事主体制度、民事权利制度和亲属制度三个民事法律制度之中。根据世界各国的立法例，监护制度有广狭之分。广义的监护制度包括亲权制度以及仅具有照顾、协助性质的保佐制度，它是指对一切未成年人和无完全民事行为能力的成年人的人身、财产权益进行监督和保护的法律规范总和。英美法系的很多国家采用了这一体例，在概念上统称为监护，但具体做法有所不同。有的国家对无民事行为能力的人设置监护人，而对限制民事行为能力人设置保佐人。我国《民法通则》第16条所规定的监护制度属此广义监护类型，它将亲权纳入未成年人监护制度中，为所有的未成年人一律设定监护。我国这种立法例在大陆法系立法中纯属例外。

狭义上的监护制度是指与亲权制度并行的监护制度，即指对不在亲权保护下的未成年人和限制民事行为能力、无民事行为能力成年人的人身和财产权益进行监督和保护的法律制度。在该立法例中，监护制度和亲权制度两相分离，仅将未受父母亲权保护的未成年人作为监护的对象。其理由在于：处于亲权保护之下的未成年人，其利益已能得到充分保护，无需监护制度提供第二层的保护。针对未成年人而言，监护制度是亲权制度不能发挥作用时的有效补充和延伸；对于无民事行为能力、限制民事行为能力的成年人而言，监护制度具有独立存在的意义。大陆法系各国大都采用这一模式。有的国家对未成年人分别设置亲权（父母对未成年人的照顾权）、监护（对没有处于亲权照顾下的未成年人，或父母无权在涉及人身或财产事务中代理的未成年人，设置监护人）和保佐制度（对处于亲权照顾或监护下的未成年人，父母或监护人在处理事务时受到阻碍者，设置保佐人）。而对成年人分别设置禁治产人制度（禁治产人宣告：依法被禁止管理和处分自己财产的有心理障碍的自然人，如：残疾人、酗酒人、失踪人等）、监护制度（对依禁治产宣告制度宣告为无行为能力或限制行为能力的人，设置监护人）和保佐制度（如果监护人在处理事务时受到阻碍，对监护下的人设立保佐人）。今后，我国应从狭义上使用“监护”这一概念，在立法上明确采用监护与亲权分设的立法例。

（二）监护的功能和特征

1.监护的功能

监护制度作为一项古老的民事法律制度，至今仍被当代世界各国民法所确认，说明它具有存在的合理性。目前，我国的监护制度具有以下功能：

（1）弥补无民事行为能力人和限制民事行为能力人的能力瑕疵。由于年龄和精神健康方面的原因，各国都存在限制民事行为能力、无民事行为能力的人。通过监护制度，可以补救他们的能力瑕疵，使其民事权利能力得到完满实现。除了未成年人或精神病人外，对因疾病或精神赢弱而全部或部分不能处理自己事务的老人也有设立监护的必要性。因此，欧美发达国家通过新的立法或修正原来的监护法，整合对成年人的监护制度，并确立了为成年人设置“保护”的必要性原则、尊重本人意思原则、补充性原则和防老授权限制原则。具体来说，监护人可以保护被监护人的人身、财产及其他合法权益不受侵害；照顾被监护人的日常生活；保护、管理被监护人的财产；代理被监护人进行民事活动或诉讼活动。

（2）维护社会的正常秩序。在未成年人和精神病人实施违法行为侵害他人利益时，由于他们缺乏责任能力，无法承担民事责任，受害人的利益将得不到充分的保护。通过设立监护制度，可以监督或防止无完全民事行为能力的人实施侵害他人合法权益的行为，从而维护正常的社会秩序；同时，又可以由监护人承担因被监护人的行为给他人造成损害的民事责任等等。

（3）提供替代社会保障的功能。我国的社会保障体系未臻完善、健全，对未成年人、智力有缺陷的成年人等弱势群体的福利公共化等措施尚未到位，因此有相当部分的保障性工作必须依靠家庭和亲属来承担。

2.监护的特征

（1）监护法律关系的内容具有法定性。监护法律关系的内容即监护人的权利、义务和职责多由法律加以明确规定和限制，具有强行法的特色，不允许当事人自行约定或变更法律规定的内容。

（2）设立监护制度具有明确的目的性。现代监护制度的首要目的是为了保护无民事行为能力或限制民事行为能力人的人身和财产权利。由于这类主体具有与其他民事主体平等的民事权利能力，但因其民事行为能力方面的缺陷，不仅难于自行实现其人身和财产方面的民事权利，而且其合法权益在受到侵害时也难以自行寻求救济。因此，需要为其设定监护人，维护其正当民事权益。

（3）监护关系的主体具有特定性。具体表现为：①被监护人特定。只有未成年人和无民事行为能力、限制民事行为能力的成年精神病人才能成为被监护人。②监护人特定。监护人或者是基于法律的直接规定，或者通过遗嘱或由有指定权的社会组织在符合法定条件的人中指定。③监护监督人特定。监护监督人可由最后行使亲权的人的遗嘱指定，如果没有遗嘱指定，则由法院或有关部门（如监护行政机关）根据一定的条件选任。④处理和解决监护问题的国家公力机构特定。如：监护法院、监护官署等。值得说明的是，我国现行法律只做到了被监护人和监护人的特定化，对其他主体未做规定^[3]。

（三）监护的设定

在各国的立法中，监护的设定方式不尽相同，大致包括法定监护、遗嘱监护和指定监护三种。无论哪一种监护方式，都必须要求监护人具有监护能力。根据最高人民法院《关于贯彻执行〈民法通则〉若干问题的意见》第11条的精神，认定监护人的监护能力，应当根据监护人的身体状况、经济条件以及与被监护人在生活上的联系等因素确定。我国《民法通则》依据监护人的设立方式，把监护分为法定监护和指定监护两种类型。法定监护是指法律直接规定的无民事行为能力人和限制民事行为能力人的监护人，无论其是否愿意，都应当依法履行监护职责。指定监护是指对担任监护人有争议的情况下，法院或有关单位为无民事行为能力人或限制民事行为能力人指定监护人的制度。

1.对未成年人设定监护人(www.xing528.com)

（1）未成年人的法定监护人。我国《民法通则》第16条对未成年人规定了四种法定监护人：①未成年人的父母。这种监护是基于亲权而产生的，即父母对未成年子女的监护因子女出生的法律事实而发生；②未成年人的祖父母、外祖父母；兄、姐。首先，在未成年人的父母已经死亡或丧失监护能力时，由有监护能力的祖父母、外祖父母优先担任监护人；其次，由其兄、姐担任监护人；③自愿担任监护人的、与未成年人关系密切的其他亲属、朋友。在没有上述两种监护人的情况下，关系密切的其他亲属（如叔、伯、姑、舅、姨等）或朋友自愿承担监护责任，经未成年人的父母所在单位或未成年人的住所地的居民委员会、村民委员会同意的，可以担任。④未成年人父母的所在单位或未成年人住所地的居民委员会、村民委员会或民政部门。在没有上述三种监护人的情况下，由以上社会组织机构担任该未成年人的法定监护人。民政部门可将该未成年人送到社会福利院，由福利院担任其监护人。

在司法实践中需要注意的是：夫妻离婚后，与子女共同生活的一方无权取消对方对该子女的监护权，但如果未与该子女共同生活的一方对该子女有犯罪行为、虐待行为或对该子女有明显不利的，人民法院认为可取消其监护权的除外（扶养义务并不免除）。

（2）未成年人的指定监护人。根据我国《民法通则》第16条的规定，对担任未成年人的监护人有争议的，由未成年人的父、母所在单位或未成年人住所地的居民委员会、村民委员会在近亲属中指定，对指定不服提起诉讼的，由人民法院裁决。指定监护的前提条件是：未成年人的父母已经死亡或者没有监护能力。一般而言，对担任监护人有争议的，不外乎两种情况：近亲属争当监护人或相互推诿。如果未经有关单位指定而直接向人民法院起诉的，人民法院不予受理。因此，我国法律上所指的指定监护，实际上是选定监护，即在法定监护人中选择确定监护人。

2.对成年精神病人设定监护人

（1）精神病人的法定监护人。这里所谓的精神病人是指成年的精神病人，他们为无民事行为能力或限制民事行为能力者。而对于未成年精神病人的监护则适用未成年人监护的规定。精神病人的法定监护人的范围是：①配偶；②父母；③成年子女；即精神病人的已满18周岁、具有完全民事行为能力的子女，对其患有精神病的父母负有监护责任。④其他近亲属。包括精神病人的兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、已成年的孙子女或外孙子女。⑤自愿承担监护责任的、关系密切的其他亲属、朋友。他们经精神病人所在单位或住所地的居民委员会、村民委员会同意后，可以担任监护人。⑥精神病人的所在单位或住所地的居民委员会、村民委员会或民政部门。在我国司法实践中，如果前五种监护人条件基本相当，应依以上排列顺序确定精神病人的监护人。在没有前五种监护人的情况下，或者他们均丧失了监护能力，考虑由第六种监护人履行监护职责。

（2）精神病人的指定监护人。根据我国《民法通则》第16条的规定，对担任精神病人的监护人有争议的，由精神病人所在单位或住所地的居民委员会、村民委员会在近亲属中指定，对指定不服提起诉讼的，由人民法院裁决。在指定监护人的司法实践中，一般不仅考虑法定顺序，还会考虑是否与被监护人共同生活，是否有监护能力，是否对被监护人有利等。如果精神病人有一定的识别能力，还应征求其本人的意见。

（四）监护人法律地位的界定

监护人的法律地位，是指监护人作为监护法律关系中的主体角色所负有的权利义务、责任的法律界定。监护关系从不同的角度反映主体之间的不同对应和互动，至少涉及四个层面：其一，监护人与被监护人之间的关系，即监护的内部法律关系；其二，以被监护人为媒介而发生的监护人与被监护人之外的不特定主体之间的法律关系，即监护的外部法律关系；其三，基于被监护人的特殊意义而存在的监护人与社会或国家之间的关系；其四，被监护人与监护人之外的人发生的、且对监护人产生相应法律后果的法律关系。由于监护关系的这种复合性和复杂性，使对监护人法律地位的界定众说纷纭。可概括为以下几种观点：

1.监护权说

监护权说认为：监护是一种权利。其理由有二：第一，我国《民法通则》第18条规定：“监护人依法履行监护的权利，受法律保护。”亲属法上的身份权，在现代意义上就是以义务为中心的，配偶权、亲权、亲属权概莫能外。监护权既包含亲属法里的内容，又包含亲属法外的内容，其权利中包含义务的中心。因此，应确认监护是一种权利，即监护权^[4]。

2.监护义务说

监护义务说认为，监护是一种义务，其理由有四：首先，监护主要是指对被监护人权益的保护；其次，从《民法通则》对监护的规定来看，监护即监护人负有保护被监护人的义务。第三，法学上有关权利的定义，通常指权利主体获得维护或享受某种利益的法律形式。而事实上，我国现行法律并没有给监护人带来什么利益。第四，在司法实践中，监护同样被认为是监护人应承担的义务，监护活动是无偿的^[5]。

3.监护人权利义务一体说

监护人权利义务一体说认为，监护在本质上不失为一种权利，但以义务为中和前提。“大凡权利皆可放弃，义务皆需履行。而在监护关系存续期间，监护人在未有正当理由（如患病、年纪大、迁居及工作、家庭负担繁重，致不能履行监护职责）时，不能辞其任务，从这点看，监护应为义务。但并不意味着监护纯为一种民事义务。监护同时也体现为监护人为了达到监护目的而依自己的意思作为或不作为的权利，任何他人不得侵犯。从法律价值上去考虑，监护关系是亲子关系或配偶关系的一种延伸，属于一种伙伴型关系，监护人对被监护人的关心照顾，是一种法律无法直接实现的慈爱价值，因此，就像在亲权中一样，法律对监护也规定了最低限度的义务，即在保障伙伴型关系存续所必需的安全、秩序价值后，听凭监护人去作为或不作为。”^[6]