移植德、日犯罪构成论体系，最主要的挑战来自于我国刑法规范的冲击，即与刑法规范的规定存在逻辑上的不自洽。德、日犯罪论体系的核心是构成要件理论，它具有以下特征：一是构成要件是犯罪的抽象的、一般的观念形象。在德、日犯罪论体系中，犯罪成立由诸多要素组成，这些要素包括客观要素和主观要素两大类，它们组合在一起形成犯罪类型，成为人们认定犯罪的指导形态。该统摄犯罪成立的诸多要素的指导形态，就是构成要件。[208]构成要件作为观念的犯罪形象，在功能上能够圈定抽象的、宏观的犯罪类型。行为符合构成要件，便成立观念上的犯罪，如果不存在违法阻却事由和责任阻却事由，犯罪遂宣告成立。二是构成要件作为行为类型，赖以发挥功能的根基是行为之质。作为犯罪类型，构成要件包括诸多主客观要素。其中，行为是核心要素。“构成要件的核心是行为。行为可以由不同情况决定，如行为与人或物的关系、与时间和空间的关系、行为实施的方式、方法和与其他行为的联系等。”[209]构成要件的行为只有质的（行为性质）制约，没有量的（社会危害程度）限制。德、日阶层犯罪论体系的上述特点，与中国刑法的相关规定存在明显的逻辑冲突。
（一）德、日犯罪论体系与中国《刑法》第13条规定的冲突
在德、日犯罪论体系中，构成要件不能对行为的社会危害程度，即行为之量加以评价。主要原因有三：一是刑法规定使然。德、日等大陆法系国家刑法都是根据行为性质圈定刑罚权发动的范围，并不考虑行为的社会危害程度。二是刑法的法益保护机能使然。构成要件保护的法益不允许行为有量的差别。在德、日等大陆法系国家，“构成要件的出发点和指导思想是法益”。[210]由于刑法保护的法益与民法等其他部门法保护的法益不存在交叉关系，而是一种互补，构成要件是以行为性质为基础成就的犯罪的观念指导形象。因此，任何刑法上的行为，不管社会危害程度如何，都会侵犯这种法益。“对于构成要件符合性的举止必须要在一个特别的评判层面上以整个法制秩序作为标准（ander Gesamtrechtsordnung gemessen）来进行评判，以这个方式对它作附加的审查。”[211]三是构成要件作为违法的、有责的行为类型，只能以行为性质为基础。在德、日犯罪论体系中，构成要件作为犯罪类型的观念形象，只能回答哪种行为类型符合构成要件，不能回答什么样的社会危害程度的行为符合犯罪构成。这既是由构成要件作为犯罪事实的类型化性质决定的，也是由构成要件在体系中的地位决定的。“构成要件到底只不过是犯罪的大框架，对构成要件符合性的有无这个第一犯罪成立要件问题的回答，只有符合或者不符合的答案，不能回答到什么程度的问题。但是，关于违法性，不仅要解决是否违法的问题，在违法的问题解决之后，还要解决违法性的程度问题。所以，构成要件符合性的判断只是是否符合法律规定的类型的所谓的类型性判断，而违法性判断则是具有更实质意义的非类型性判断的性质。”[212]
行为构成之所以仅仅确定不法类型的轮廓，而将不法程度等情节留给违法性进行判断，是因为在行为构成中为不法提供根据的特征和在正当化根据中排除不法的特征，在以下范围内具有同样的功能，即它们都共同地和相互补充地允许对构成行为的不法作出一种连续性判断。[213]如果构成要件包含对行为之量的评价，将会使具有实质意义的非类型性判断，由违法阶段提前到构成要件符合阶段进行，这不但造成构成要件的违法推定功能丧失，也使得违法性存在的价值被剥夺，三阶层实质上沦为两阶层，从而对德、日通行的犯罪论体系造成毁灭性冲击。总之，在德、日犯罪论体系中，构成要件作为行为类型不受行为的社会危害程度制约，是由体系性质决定的，也符合刑法规定，与刑法的法益保护机能相吻合。
如果我国移植德、日三阶层犯罪论体系，将与我国刑法规定相冲突。我国《刑法》第13条规定：“一切危害国家主权、领土完整和安全，分裂国家、颠覆人民民主专政的政权和推翻社会主义制度，破坏社会秩序和经济秩序，侵犯国有财产或者劳动群众集体所有的财产，侵犯公民私人所有的财产，侵犯公民的人身权利、民主权利和其他权利，以及其他危害社会的行为，依照法律应当受刑罚处罚的，都是犯罪，但是情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。”不难看出，我国刑法设定的犯罪类型，包括两个核心要素：行为之质与行为之量。一个行为要想构成我国刑法上的犯罪，必须符合刑法规定的行为类型，并且行为的社会危害性达到一定程度。假如我国犯罪构成理论也秉承德、日的构成要件符合性、违法性、有责性三阶层体系，那么构成要件的客观内容不但要包含行为类型，还必须容纳行为之量。这就将造成违法性的具有实质意义的非类型性判断提前到构成要件中解决，构成要件符合性与违法性判断将合二为一，这是违背阶层犯罪论体系原理的。
有学者或许认为，当刑法明确规定行为之量这一入罪标准时，可以通过德、日犯罪论体系中的可罚的违法性理论解决问题。这种观点是经不起推敲的。
首先，我国《刑法》第13条规定的行为类型具有二元性，行为之量作为行为类型化的特征，不能归于违法性范畴。德、日犯罪论中的构成要件，作为观念的、形式的犯罪类型，具有形式违法性特征，这是其具有违法推定机能的前提。所谓形式违法性，是指行为违反国家法规、违反法制的要求或禁止规定。[214]“在德国法中，违法行为应受处罚的形式，基于法安全性，被包含于特别的、在法律中确定的犯罪描述中，这种对犯罪的描述被称为犯罪构成要件（Tatbestaende）。”[215]构成要件符合性的判断，是与价值有关的形式上的事实判断，不是对事实的实质价值判断。这种形式的价值判断，是为了将作为犯罪轮廓的行为与其他行为区别开来。由于德、日刑法中的行为在性质上是一元的，即归属于刑法上的构成要件行为，不可能是民事违法行为等，故纳入构成要件符合性判断的作为犯罪轮廓的行为，均具有刑事违法性。我国《刑法》第13条规定的行为类型，是由行为之质与行为之量两个因素决定的，具有二元性。同一行为，基于行为的社会危害程度不同，可以是刑事违法行为，也可以是民事违法行为等。在这种情况下，构成要件作为行为类型的轮廓，要想完成形式上的价值判断使命，必然要包含行为之质与行为之量两个因素。
其次，根据行为之量不能对行为进行事实的价值判断，故行为之量不能成为违法判断因素。如果说构成要件符合性具有形式上的价值判断功能的话，那么违法性则是对符合构成要件的行为进行事实的实质判断，以确定行为是否违法。从这个意义上讲，构成要件符合性与违法性的关系，是形式与实质的关系。[216]作为事实的实质判断，“违法性的实质是违反国家、社会的伦理规范，给法益造成侵害或者威胁”。[217]这样一来，根据行为的社会危害性程度，并不能完成对违法性本质的判断。因为，同一性质的行为，不管社会危害程度如何，都是违反国家、社会的伦理规范，给法益造成侵害或者威胁的。正是由于根据行为之量确定行为性质与违法性的本质相冲突，故将行为之量置于违法性中，作为界定行为是否具有违法性的因素，不可能达到对行为进行事实的价值判断的目的。
再次，可罚的违法性理论自身存在矛盾，难以自圆其说。根据可罚的违法性理论，某种行为即使在形式上符合构成要件，也不具有违法阻却事由，但如果不具有可罚的违法性，则不成立犯罪。[218]该理论源于德国，但在德国理论界基本被否定，在刑法体系上也不占据任何地位，几乎没有学者对之予以认同。[219]可罚的违法性理论在日本得到不少学者支持，并不表明该理论没有问题。例如，既然有可罚的违法性，那么违法性到底是一元的还是二元的？可罚的违法性在体系上处于何种地位？它与违法阻却事由是何种关系？等等。正是由于存在诸多问题，许多日本学者并不赞成可罚的违法性理论。如木村龟二批判说，该理论承认刑法上特殊的违法性概念，破坏了违法的统一性；井上祐司批判道，“违法但不可罚的说法”有将原来正当的行为认为是违法的可能性；白井滋夫批判说，可罚的违法性理论适用标准不明确，有扩大适用或者滥用之虞，会招致无视法律的危害。[220]可见，可罚的违法性理论本来就矛盾重重，缺乏说服力。
总之，移植德、日三阶层犯罪论体系，会与我国《刑法》第13条规定产生严重冲突。如果彻底贯彻该体系，将造成理论与刑法规范脱节，违背立法精神，不符合刑事法治国要求；如果遵循刑法规范，将对三阶层犯罪论体系造成毁灭性冲击，致使违法性要件被架空，从而使该体系蜕变为两阶层体系，不符合德、日阶层犯罪论体系的基本原理。
（二）德、日犯罪论体系与中国《刑法》第14条规定的冲突
德、日刑法没有规定故意概念，主要依赖理论和实务的探讨。在德、日刑法理论中，关于故意在犯罪论体系中的地位，有构成要件要素说、构成要件故意与责任故意说、责任要素说等不同观点。[221]多数学者认为，故意不但是构成要件的主观要素，而且是责任的主观要素。德、日学者一般根据故意中的知（认识）与欲（意志）的差异，来区分构成要件的故意与责任的故意。“从内在心理作用中画出两个主观要素，即所谓之‘知（Wissen）与‘欲（Wollen）’，试着透过这两个要素的交互作用，界定出各种主观构成要件的形式。”[222]
在德国，多数学者站在责任的立场，认为故意包括知（认识）与欲（意志），少数学者站在构成要件的立场，认为故意的构成仅以行为人对于一定事实的认知为要素，至于所谓的意（欲），和故意的构成并没有关系。[223]日本学者对故意的理解则有所不同。绝大多数学者站在构成要件的立场，主张故意指实体故意，是对客观事实的“知”。如大塚仁认为，故意是具有对犯罪事实的表象和认容。[224]野村稔认为：“所谓故意，是指实现犯罪事实的意思。”[225]曾根威彦认为，“所谓故意，就是对犯罪事实的认识（事实的故意）”。[226]少数学者站在责任的立场，认为故意包括“知”与“欲”。“所谓故意，是指对犯罪事实即符合客观的构成要件事实有认识，并且实现该认识内容的意思。”[227]不管两国学界赞成者多寡，站在构成要件的立场考察，人们一般认可故意主要是指对构成要件事实的认知，不应包括意欲。正如有学者指出，故意是对构成要件事实的“知”，是“日常用语中的故意，指‘意图’‘明明知道’等含义，杀人罪等就是其例。”[228]在构成要件中，意欲被认为是超过构成要件故意的主观要素。“在基础构成要件是否该当的判断上，除对相合致构成要件部分需实现外，仍须额外判断超出的主观要件是否成立。”[229]德、日学者对故意的理解，与构成要件作为犯罪的观念、类型的形象有直接关系。如果构成要件故意包含认知与意欲，则可能会与责任故意混淆，架空责任的体系功能，这被认为是违背构成要件理论的。总之，在德、日三阶层犯罪论体系中，故意呈现多元化。构成要件故意作为确定行为类型的主观要素，只要求对构成要件的客观事实能够认知便可，这与构成要件符合性作为积极要件的地位相吻合的。责任的故意则主要司职于不同意欲的主观心理态度，保证将意志不同、责任不同的各种主观态度予以轻重有别的非难。不同的故意，在不同的犯罪成立要件中，具有不同的性质和功能，这是由德、日犯罪论体系的阶层特征决定的。(www.xing528.com)
德、日三阶层犯罪论体系对构成要件故意与责任故意的划分及界定，与我国《刑法》第14条规定存在严重冲突。《刑法》第14条规定，犯罪故意是指明知自己的行为会发生危害社会的结果，希望或放任这种结果发生的心理态度。犯罪故意包含“知”和“欲”。特别是在直接故意犯罪中，行为人对危害社会的结果具有积极的意欲和追求。这样的故意，是一元的，与过失一道统摄犯罪成立的主观要素。毫无疑问，如果我国也采纳德、日三阶层犯罪论体系，那么我国刑法规定的一元化故意与该犯罪论体系中的多元化故意，必然产生矛盾：一方面，如果严格按照刑法规定，则故意的概念只能是一元的、无差别的，这样的故意将会抹杀构成要件故意与责任故意的区别，与德、日三阶层犯罪论体系的基本原理相冲突；另一方面，如果秉承德、日三阶层犯罪论体系的原理，那么就必须设置两种不同的故意形象，分别在构成要件与责任领域发挥各自功能，使得体系内的阶层性、逻辑性得到充分展现，这又与刑法规定相冲突。
（三）德、日犯罪论体系与中国《刑法》第22～23条规定的冲突
德、日刑法理论一般认为，从犯罪行为开始实施到犯罪既遂，可以划分为不同阶段，是一个不断发展、循序渐进的过程。随着这一过程的推进，犯罪到达不同阶段，法益受到侵害的危险逐渐增大，直至最后导致法益受到侵害。在犯罪发展不同阶段，法益受到的危险不一样。“从行为人抱有犯罪意图到开始发生犯罪结果为止，犯罪有一个时间顺序上的发展过程；这个过程也是侵害法益的危险逐步增大以致最终发生法益侵害结果的过程。”[230]在德、日刑法理论中，犯罪过程中出现的预备形态、未遂形态等，被当作不同的犯罪类型看待。德国学者贝林就认为：“一个犯罪类型仅通过缩小其构成要件要素而形成另一个犯罪类型，这样，如果后者在法律上没有被规定为一种特殊的类型，则会完全被包含在前一种犯罪类型中。那么，范围广泛的犯罪类型就表现为类型之罪（Gattungsdelikt）或基本犯罪（Grunddelikt）、上位犯罪类型；另一种犯罪类型（范围更狭窄的类型）就表现为特殊的犯罪类型，表现为下位的犯罪类型。”[231]在贝林看来，犯罪类型性是一切犯罪共通的概念要素，刑法分则直接规定各个犯罪的独立类型，属于基本、上位的犯罪类型，总则规定的未遂犯、共犯等犯罪形式，是缩小构成要件要素的特殊犯罪类型。
根据犯罪阶层论与犯罪类型论，行为与构成要件的客观事实与主观要素符合，是犯罪成立的基本形态。但是，不同阶段的行为类型并非总与主观要素和客观事实之间一致，有时主观事实缺失或者客观事实不完整，如预备犯、未遂犯、共犯等，是客观存在的。“故意的作为犯罪的法定构成要件所规定的一般情况，是实现了客观和主观要件的被禁止行为。但是，客观事实和主观事实之间并非总能保持完全一致。如果行为只能实现客观的构成要件，不能或者只能实现部分主观要件，如果这时缺乏必要的认识，则只能成为构成要件错误（上文第八节，编号88及以下）；且至少只能因为过失犯罪（或者其他的故意犯罪）而承担责任。反过来，如果只实现了故意的作为犯罪的主观构成要件，没有或者只是部分实现了客观要件，则还须讨论。”[232]因此，预备犯、未遂犯等的构成要件并不是犯罪成立的基本形态，不能按照构成要件符合性—违法性—有责性的阶层模式加以逻辑推理。如果认为基本的犯罪类型齐备了具体犯罪构成全部要件，必然得出预备犯、未遂犯等没有齐备具体构成要件全部事实，不成立犯罪。为解决这一矛盾，修正的构成要件论应运而生。如小野清一郎认为，关于未遂犯和共犯，与其说是“现象形式”或“样态”，倒不如首先承认它们都是“特殊的”构成要件。未遂犯和共犯都是这一前提下的被修正了的“现象形式”或“样态”。它们作为犯罪，必须以构成要件的修正形式为基本的、一般性的、阶段的或方法的类型。[233]大塚仁指出：“刑罚法规所表示的基本构成要件，本来是预想着既遂犯而制作的。未遂犯是修正这种基本的构成要件，处罚到达既遂之前的阶段中的一定犯罪行为本身。”[234]修正的构成要件理论的提出，使得德、日刑法理论存在两种犯罪判断标准、两种犯罪既遂。一方面，预备犯、未遂犯、中止犯等适用修正的构成要件理论，既遂犯适用基本的构成要件理论，犯罪判断标准便有了两种不同形式。另一方面，虽然观念上未遂犯等相对于既遂犯是不完整的、修正的，但由于其具有独立的判断依据，即修正的构成要件，因而不失为一种犯罪既遂形态。只不过，根据基本的构成要件判断成立的犯罪既遂是实质的，而根据修正的构成要件判断成立的犯罪既遂是形式的。“如果法律将为了实现原来的不法结果而实施的预备或未遂行为，规定为（形式上的）犯罪既遂，间或还规定了特殊的中止规则，这反过来肯定说明了，立法者认为，这些时候就不能适用第24条的规定。……至少有必要通过类推，对形式上的既遂发生之后但还未达到实质上的既遂时，所实施的中止，普遍减轻刑罚处罚。”[235]修正的构成要件的提出，是有法律依据的。德、日刑法分则均对未遂犯和预备犯加以明文规定，站在刑法分则各本条的立场，认为其是既遂形态未尝不可。
如果移植德、日阶层犯罪论体系，就会得出我国刑法也存在两种犯罪不同的判断标准、两种犯罪既遂，这是不符合事实的。首先，我国犯罪构成始终是主客观统一体，是完整的，不存在完整与不完整的犯罪构成之别。《刑法》第22条规定，为了犯罪，准备工具、制造条件的，是犯罪预备；第23条规定，已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。这两条均规定了处罚上比照既遂犯。可见，在中国刑法中，犯罪预备行为和犯罪实行行为都是犯罪行为。预备犯、未遂犯、既遂犯等是在行为发展的不同阶段体现出来的不同样态。不管何种行为样态，在性质上均属于犯罪行为，完全可以根据犯罪构成的四要件判断犯罪成立。有学者认为：“犯罪的未完成形态与完成形态的犯罪构成，模式是不同的，各有其自己的特点。如果说故意犯罪完成形态的构成是基本的犯罪构成，那么，故意犯罪未完成形态的构成就是修正的犯罪构成。”[236]笔者认为，以修正的犯罪构成解释犯罪预备、犯罪未遂等形态，并不符合中国刑法规定。从我国刑法规定来看，根本不需要修正的犯罪构成来解释。正如论者所言，“修正的犯罪构成也是要件完整齐备的犯罪构成，因为犯罪只能是一个主客观诸要件有机统一和紧密结合的整体，无论是基本的犯罪构成还是修正的犯罪构成，都只能作为一个诸要件完备的统一体而存在，缺少任何要件，犯罪构成都是不可能存在的”。[237]其次，预备犯、未遂犯与既遂犯规定存在于我国刑法总则与分则之中，具有完整性与协调性，修正的犯罪构成并无法律依据。我国学界通常认为，行为完全符合刑法分则条文规定的某种犯罪构成的全部要件时就是既遂。这一结论是建立在这样一种假设基础上的，即立法者总是将犯罪既遂作为独立的犯罪类型进行特定配刑，而对犯罪未遂等规定比照犯罪既遂论处。这种论断似乎有道理，却值得商榷。一方面，无论是犯罪既遂与未遂，都属于犯罪行为，均应按照刑法分则各本条规定定罪处罚。[238]如果认为刑法分则各本条规定针对犯罪既遂，就意味着该条处罚规定排除未遂犯适用，这显然不符合事实。司法实践中，对于未遂犯的量刑，仍然是根据刑法分则各本条规定的。因此，认为刑法分则各本条规定针对犯罪未遂，也是可以的。另一方面，将我国刑法分则规定理解成针对犯罪既遂形态，不符合立法现实。就犯罪未遂概念来说，日本刑法与我国刑法规定大致相同。日本刑法坚持以惩罚犯罪既遂为原则、惩罚犯罪未遂为例外，故在第44条规定了处罚未遂的情形只能由各本条规定。这样，在日本刑法分则各本条当中，不存在处罚未遂犯的预留空间。我国刑法则不然。分则没有就预备犯、未遂犯及其处罚加以特别规定，这表明刑法总则规定的预备犯、未遂犯、既遂犯，同样存在于刑法分则各本条规定的所有直接故意犯罪之中。这种规定体现的是对犯罪既遂与未遂一并处罚的原则，意味着我国刑法分则各本条当中，包含了处罚未遂犯的预留空间。“规定具体犯罪的分则条文，不仅包含了犯罪既遂，而且包含了其他可能出现的形态；认为我国刑法分则规定的犯罪以既遂为模式就没有法律依据。”[239]正是由于刑法总则和刑法分则的规定具有完整性、协调性，故修正的犯罪构成并无法律依据。
（四）德、日犯罪论体系与中国《刑法》第25条规定的冲突
德、日刑法通常不明确共同犯罪概念，只是规定两人以上（或数人）共同实施犯罪的，是共同正犯。（《德国刑法》第25条、《日本刑法》第60条）这使得理论界在如何认定共同犯罪上，存在分歧。在德、日刑法理论中，对于两人以上的行为究竟在哪些方面共同才能称为共犯，存在犯罪共同说与行为共同说。犯罪共同说是客观主义的共犯理论，行为共同说是主观主义的共犯理论。前者认为，二人以上共同实行特定犯罪的场合就是共犯；后者认为，不仅二人以上共同实现特定犯罪的场合是共犯，即便是出于各自的犯罪意图而共同实施行为的场合，也是共犯。[240]犯罪共同说中的“共同”，是指以犯同一犯罪的意思，对同一犯罪事实的协同加功。[241]其中的“同一犯罪”，是指作为犯罪类型的构成要件的同一。“共同正犯的成立，要求二人以上的行为符合某个构成要件。”[242]行为共同说中的“共同”，“不是两人以上共犯一罪的关系，而是共同表现恶性的关系，所以，共犯应理解为两人以上基于共同行为而各自实现自己的犯意”。[243]其中的“共同行为”，“不是从构成要件意义上所说的共同行为，而是在构成要件之前的自然意义上所说的共同行为。因而被称为构成要件之前的行为共同说”。[244]
另外，在利用未达到刑事责任年龄的人实施犯罪的场合，对利用者和被利用者如何定性，德、日犯罪论体系亦有自己独特的见解。“判例并未作简单划一的判决，而是在对背后者有无实施强制性行为及其强制程度、有无压制未成年人的意思及压制程度等作了实质性考察之后，才作判决的。”[245]以日本判例为例，对于利用未达到刑事责任年龄的人实施犯罪的情形，既可能判决构成间接正犯，也可能判决构成共谋共同正犯，还可能判决构成共同正犯。例如，对于被告人让12岁的养女实施盗窃的行为，日本判例认定构成间接正犯，理由是被告人对被利用者存在强制性支配。（1983年9月21日刑集37卷7号第1070页）；[246]如果母亲指示、命令12岁零10个月的长子实施抢劫行为，判例认为此行为既不构成抢劫罪的间接正犯，也不构成抢劫罪的教唆犯，而是构成共同正犯。因为，该长子具有是非辨别能力，母亲的指示、命令不足以压制长子的意思，长子是基于自己的意思而决定实施抢劫行为，并且还随机应变地处理问题而最终完成了抢劫。[247]
如果将上述德、日犯罪论体系中的共犯与间接正犯理论移植到中国，则会与中国刑法规定产生冲突。根据我国《刑法》第25条的规定，共同犯罪是指两人以上共同故意犯罪。结合《刑法》第14条对故意的规定，就会发现我国刑法规定在如何认定共犯和间接正犯上，与德、日犯罪论原理完全不同。我国刑法中的共同犯罪之共同故意，具有两个鲜明特点：一是指各共同犯罪人主观上具有意思联络，认识到自己不是一个人在实施犯罪，而是与他人共同实施犯罪；二是各共同犯罪人都认识到共同犯罪行为的性质、危害社会的结果，并决意参与共同犯罪，希望或者放任这种结果发生。[248]与此不同的是，德、日犯罪论中的共犯理论并不否定过失犯可以成立共同犯罪。不仅是行为共同说，就是主张犯罪共同说的学者，也越来越倾向于承认过失犯的共同正犯，肯定共同犯罪并非仅由故意犯构成。“我虽然认为泷川、团藤两博士的否定论有其充分的意义，但是，也认为关于过失犯的成立，在进行适应犯罪论体系的考察时，就可以看出其成立共同正犯的余地。……在由各人违反其共通的注意义务的共同行为发生了犯罪性结果时，就可以认为是由该过失犯的共同实行惹起了该过失犯的构成要件性结果，就存在作为过失犯的共同正犯的构成要件性过失。”[249]然而，根据我国刑法规定，共同犯罪只能由故意犯罪构成，过失犯罪是不可能成立共犯的。可见，犯罪共同说与行为共同说所主张的过失犯的共同正犯理论，与我国刑法规定是背道而驰的。
此外，根据我国《刑法》第14条和第17条的规定，未达到刑事责任年龄的人对自己的行为的性质、后果和意义，缺乏辨认能力和控制能力，其行为在刑法上没有任何意义，故不可能具有犯罪故意或者过失，不能以犯罪论处。[250]这样一来，站在规范的立场，在利用未达到刑事责任年龄的人犯罪的场合，鉴于未达到刑事责任年龄的人的行为在刑法上不具有任何意义，就不可能构成共谋共同正犯或者共同正犯，只能成立构成间接正犯。可见，在德、日阶层犯罪论体系中，认为利用未达到刑事责任年龄的人犯罪可以构成共谋共同正犯、共同正犯，是违背我国刑法规定的。
综上所述，德、日三阶层犯罪构成论体系与德、日刑法规定是相辅相成的。德、日刑法以行为之质确定犯罪类型，是构成要件作为类型的、观念的犯罪形象的客观基础。同时，德、日刑法对故意概念不作限定，使故意脱离法律羁绊，呈现多元化。根据德、日犯罪论原理，构成要件故意是对构成要件客观事实的认知，不包括意志因素，这使得构成要件作为类型的、观念的犯罪形象具备了主观基础。这样，构成要件以行为之质和构成要件故意为核心，确定了一个宽泛的、观念的犯罪圈，为违法性、有责性以消极要件的身份，通过层层递进确定犯罪成立打下基础。在德、日刑法总则和分则中，对预备犯、未遂犯等作了明文规定，使得刑法分则各本条确定的犯罪类型呈现不同的构成要件特性，构成要件便有了基本与修正之分，并造成犯罪判断与既遂上的双重标准。德、日刑法一般不规定共同犯罪概念，致使如何界定共同犯罪存在分歧。根据我国刑法，犯罪概念包含行为之质与行为之量两个核心要素，犯罪故意包括认识因素与意志因素，预备犯、未遂犯等犯罪未完成形态涵涉于所有的直接故意犯罪中，共同犯罪则指两人以上共同故意犯罪。这些规定完全不同于德、日刑法。犯罪成立标准的双重化、犯罪故意的一元化等，是与德、日三阶层犯罪构成论的基本原理相矛盾的。因此，移植德、日三阶层犯罪构成论体系，有必要考虑与刑法规定所存在的逻辑冲突。不可否认，较之平面犯罪构成论体系，阶层犯罪构成论体系在认定犯罪时确实在某些方面存在逻辑优势，但是，只有在消除其与我国刑法规定的逻辑冲突的前提下，才能更好地发挥阶层犯罪论体系在认定犯罪时的优势。
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