平面犯罪构成论体系本土化逻辑缺陷探究

（一）平面犯罪构成论体系本土化的逻辑问题

学界对平面四要件犯罪论体系的逻辑缺陷有着诸多质疑。其中，在认定共同犯罪时，认为平面犯罪构成论体系存在一定的逻辑缺陷，不如阶层犯罪论体系，是一种常见观点。例如，当未满14周岁的男性教唆已满14周岁的男性共同实施强奸犯罪，按照阶层犯罪论体系以及行为共同说，未满14周岁的男性是主犯，因不能归责而不处罚，已满14周岁的男性系从犯，但考虑到其与未满14周岁的男性共同实施犯罪，社会危害性较个人实施犯罪要重，可以从犯论并适当加重处罚。这样不但可以区分主犯与从犯，还能将未满14周岁的人的强奸行为考虑在内。但是，按照平面犯罪论体系，就很难区分主犯与从犯以及适当将未满14周岁的人的强奸行为考虑在内。笔者认为，这种观点是片面的。客观地说，从逻辑性与直观性上看，在这种情况的责任认定上，平面犯罪构成论体系确实不如阶层犯罪构成论体系。但是，不能说平面犯罪论体系难以解决该问题。主犯与从犯的区别以及处罚上的酌情考量，归根结底还是属于量刑问题。对此，在平面犯罪论体系的框架内同样能够合理解决，只需分析两人在犯罪时的作用和分工等就可以顺利解决，这种作用和分工的判断与是否构成犯罪无关。在未满14周岁的人的强奸行为不构成犯罪的情况下，我们依旧可以认定他在犯罪中起主要作用，可以认为已满14周岁的男性与他人共同实施犯罪，在危害上比个人实施犯罪更重，适当加重处罚也在情理之中。因为，量刑情节从来就不以构成犯罪作为判断前提。

还有人可能以《刑法》第269条为例说明阶层犯罪构成论体系在逻辑上的合理性。该条规定：“犯盗窃、诈骗、抢夺罪，为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证而当场使用暴力或者以暴力相威胁的，依照本法第二百六十三条的规定定罪处罚。”由于其成立的前提条件是“犯盗窃、诈骗、抢夺罪”，于是有人认为在实施盗窃、诈骗、抢夺却不构成犯罪的情况下，根据平面犯罪构成论体系难以转化成抢劫犯，这是不合理的。根据阶层犯罪构成论体系，则能轻松判断构成转化型抢劫犯，因为无须进行先期的犯罪成立判断，只要存在行为便可。实际上，这种情况并非由犯罪论体系的不同造成的，而是刑法规定使然。如果刑法规定转化型抢劫犯成立的前提条件是“犯盗窃、诈骗、抢夺罪”，则无论何种犯罪构成论体系，均需要以成立犯罪为前提，以行为替代犯罪作为前提条件，显然是不合适的。事实上，司法解释后来也明确了，实施盗窃、诈骗、抢夺，即使没有达到数额较大而不构成盗窃、诈骗、抢夺罪的，情节严重仍然可以按照抢劫罪论处。这表明问题的根源在于刑法规定，而非犯罪论体系的问题。

类似于这样的问题，事实上都是与犯罪论体系无关的，在此不再赘述。平面犯罪构成论体系真正的逻辑缺陷，在于正当防卫等排除犯罪性事由的体系地位。关于该问题，理论上一直存在争议。质疑者认为其游离于体系之外。“我国传统的刑法理论，一方面认为行为符合犯罪构成就成立犯罪，犯罪构成是认定犯罪的唯一依据；另一方面又在犯罪构成之外甚至在罪数之后研究正当防卫与紧急避险，同时认为正当防卫、紧急避险等行为是形式上符合犯罪构成，实质上是没有社会危害性的行为。”^[185]于是，有学者提出，在犯罪论体系上将排除犯罪性行为置于犯罪构成体系之外，是非常到位得当的安排：一则由于该部分内容庞大，不宜置入任一要件中；二则因其至少涉及两方面要件单独列示更便于以不同要件之规定性分别深入剖析，以从不同角度完整地揭示出罪理由；三则因其在性质上亦属同犯罪直接相关的特殊行为形态，将其置入“特殊形态”部分专门阐述，可使犯罪论内部三大块之逻辑关系更清晰。^[186]如果认为排除犯罪性事由可以在犯罪构成论体系外解决，面临的最大问题是否定了犯罪构成作为判断罪与非罪的唯一标准的地位，这是冲击犯罪构成理论根基的。笔者认为，排除犯罪性事由完全可以在一元论犯罪评价体系内解决。

在四要件体系中，犯罪客体是决定行为性质的要件。通说认为，犯罪客体是我国刑法所保护的、为犯罪行为所侵害的社会关系，涉及社会生活的方方面面，包括国家安全、公共安全、社会主义经济基础、公民的人身权利、民主权利和其他权利、社会主义社会管理秩序、国防利益、军事利益等。^[187]在通说看来，犯罪客体是刑法分则规定的具体社会关系的整合。“刑法所保护的社会关系是多方面的。从刑法分则各个条文的规定中，尤其可以看到，每一具体犯罪都要直接侵犯一个或几个具体的社会关系，如果将各种具体犯罪所侵犯的各个具体社会关系进行归纳，即成为犯罪所侵犯的社会关系的整体，即犯罪一般客体。”^[188]由于刑法分则规定的个罪侵犯的具体社会关系，是通过对具体对象或者特定权益造成侵犯体现出来的，因而是一种事实化的社会关系。这种社会关系是由刑法分则规定的犯罪的性质决定的，因为刑法分则规定的犯罪往往只有单向功能，即体现为对具体对象或者特定权益的侵犯，故其侵犯的社会关系仅仅根据一定的事实就足以判断。刑法总则规定的行为则不然。有时，仅仅根据对具体对象或者特定权益的侵犯，并不能反映特定行为的全部特性。以紧急避险为例，仅仅以对某种合法权益的侵害来揭示紧急避险的特征，就有所不妥。因为，除了侵犯某种合法利益外，紧急避险还保护某种合法利益，而且后者是前者的目的。紧急避险所产生的一得一失的效果，表明其具有双向功能，在特征上不像刑法分则规定的行为那样只是对具体对象或者特定权益的侵犯，因而不能通过侵犯一定的事实揭示其所侵犯的社会关系。换句话说，由于需要考虑保护与损害的利益，就需要对两种社会关系进行整体、综合的衡量，才能正确判断行为性质。这种整体、综合的衡量无疑属于价值评价，体现这种评价的社会关系便是价值化的社会关系。为了避免情绪化倾向与理解上的偏颇，法规范往往会对这种价值衡量加以适当明确或者宣示，成为某种法律关系。法律关系往往是价值化的社会关系的外在的、形式的体现，也是德、日犯罪构成论体系设置违法性要件的根本原因。

（二）犯罪客体包含法律关系

对通说所谓的犯罪客体是刑法保护的社会关系，笔者是赞同的。根据《辞海》，所谓社会关系是指“人们在共同的实践活动过程中所结成的相互关系的总称。可分为物质关系和思想关系两大类。物质关系即生产关系，决定思想关系即政治、法律、道德、艺术、宗教等其他社会关系的性质，而其他社会关系又反作用于生产关系”。^[189]应当说，社会关系的内容在我国刑法分则中得到了集中的体现。例如，危害国家安全犯罪侵犯的社会关系是政治关系，财产犯罪侵犯的社会关系就是典型的物质关系，组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫犯罪、制作、贩卖、传播淫秽物品犯罪等侵犯的社会关系主要是道德风尚，侵犯知识产权犯罪中侵犯美术作品等的社会关系属于艺术关系，非法剥夺公民宗教信仰自由罪侵犯的社会关系是宗教关系，等等。不过，只要仔细分析就会发现，法律关系在刑法分则所保护的十类社会关系中并无体现。这是否意味着法律关系被排除在刑法保护的社会关系之外呢？答案是否定的。

虽然法律关系在刑法分则所保护的社会关系中没有体现，但是在刑法总则保护的社会关系中有所体现，《刑法》第20条、第21条有关正当防卫、紧急避险的规定就是例证。“紧急避险所产生的一得一失的效果，表明其具有双向功能，在特征上不像刑法分则规定的行为那样只是对具体对象或者特定权益的侵犯，因而不能通过侵犯一定的事实揭示其所侵犯的社会关系。换句话说，由于需要考虑保护与损害的利益，就需要对两种社会关系进行整体、综合的衡量，才能正确判断行为性质。这种整体、综合的衡量无疑属于价值评价，体现这种评价的社会关系便是价值化的社会关系。为了避免情绪化倾向与理解上的偏颇，法规范往往会对这种价值衡量加以适当明确或者宣示，成为某种法律关系。”^[190]此外，有些法律关系即使没有在刑法中有所体现，也应成为刑法所保护的社会关系，不应排除在外。这是由我国刑法的后位法性质决定的。^[191]“当某项法律本身规定的制裁手段不足以保护该项法律规定的权益时，需要借助刑法的强制手段来加以保护。可见，刑法是其他法律保护权益的坚强后盾。”^[192]例如，根据《医疗事故处理条例》第2条规定，医疗事故是指医疗机构及其医务人员在医疗活动中，违反医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规，过失造成患者人身损害的事故。这意味着，如果没有违反医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规，即使造成患者人身损害也非医疗事故。这样，根据需要对患者进行医疗截肢，虽然从形式上看是故意伤害行为，但因为符合相关规范而不能认定为医疗事故，因而不能构成犯罪。同样，在其他如足球、拳击等竞技活动中，虽然存在故意伤害行为，如果符合相关竞技法律的规定，是不能认定为犯罪的。

事实上，通说并非没有意识到犯罪客体包括法律关系在内。“社会关系分为物质关系和思想关系。物质关系是社会的生产关系，即经济关系，它是人们在社会生产过程中形成的，是一切社会关系的基础。人们的政治、经济、法律、道德、宗教、文化、教育、科学艺术等关系，都是建立在社会生产关系基础之上，并受其制约和决定的。思想关系是由经济基础所决定的上层建筑，是建立在生产关系基础之上的政治关系和意识形态关系。……意识形态关系是纯粹的精神生活，是由一定的政治、法律、哲学、宗教、艺术等概念所形成的人与人之间的关系。”^[193]遗憾的是，受制于犯罪客体是相对重要的社会关系和刑法分则具体犯罪侵犯的社会关系之狭隘认识，通说间接地将法律关系排除在犯罪客体之外，从而在犯罪客体的理解上难以自圆其说：一方面，在通说看来，犯罪本质上是对社会的危害，因所侵犯的社会关系不同而在刑法上表现出不同的类型，故犯罪客体决定犯罪性质。“各种犯罪由于所危害的社会关系的种类不同，决定了其犯罪性质的不同，从而使此罪与彼罪得以区分。”^[194]另一方面，由于犯罪客体不能合理诠释正当防卫、紧急避险等正当事由为什么不构成犯罪，故谓之决定犯罪性质显得言过其实。究其根源，在于通说将代表价值评价的法律关系排除在犯罪客体的内容之外，导致犯罪客体失去价值评价功能，乃至于有时不能决定行为性质。

（三）正当事由的出罪理由：没有侵犯犯罪客体

在四要件体系中，如何合理解释正当事由为什么出罪，一直是理论难题。根据通说，正当事由是指外表上似乎符合某种犯罪构成，实质上不仅不具有社会危害性，而且对国家和人民有益的行为，它们都不是犯罪行为。^[195]在这里，通说一方面认为正当事由“符合某种犯罪构成”，另一方面又指出正当事由“不是犯罪行为”，显然自相矛盾。于是，不少学者提出了自己的见解。代表性的观点主要有二：一是主观要件说。如有学者认为，“回到我国刑法对正当防卫、紧急避险的法律内容来看，已经明确规定了行为人主观上必须是为了保卫国家、社会公共利益、本人或者他人的合法权益，这种目的的正当性显然排除了行为人主观上具有故意或者过失的罪过内容”。^[196] 二是实质要件说。该说认为正当行为之所以不构成犯罪，是因为缺乏犯罪构成的实质要件，即社会危害性或者说相当程度的社会危害性。如有学者认为，“从理论上讲，在说行为符合具体犯罪的构成的时候，实际上也意味着该行为不可能是正当防卫、紧急避险等正当事由，换言之，在得出这种结论之前，已经进行了该行为不是正当防卫、紧急避险等正当行为的判断，否则就不可能做出这样的结论来。因为犯罪构成符合性的判断是唯一的、终局性的判断”。^[197]

上述观点中，主观要件说的缺陷在于：首先，主观要件说认为正当行为缺乏主观要件并不客观。以正当防卫杀人行为为例，行为人对杀人行为完全可以有意识，对剥夺他人生命的结果也可以持希望态度，故并不缺乏罪过内容。有学者认为，防卫行为是行为人“故意”实施的，但这种“故意”不是刑法上的故意。刑法上的故意是明知自己的行为会发生危害社会的结果并希望或者放任其发生的心理态度，而正当防卫行为人是明知正在进行的不法侵害会给国家和人民利益造成危害，希望国家和人民利益免受不法侵害。由此看来，行为人不仅没有主观恶性，而且品德高尚，故主观上完全没有罪过。^[198]笔者认为，这种解释很勉强。以正当行为的主观目的合法推断缺乏犯罪故意，是不科学的。一方面，目的并不必然决定行为的性质及其在刑法上的意义。“目的正当是一种价值性的判断，目的正当性意味着行为人对自己行为不具有社会危害性的一种主观判断，但行为在客观上是否具有社会危害性，并不以行为人的意志为转移，因而行为人自己的价值判断并不具有刑法意义上的绝对参考价值。目的的正当与否并不影响其对自身行为的性质、行为对象、行为结果的认识，以及在此认识基础上的意志因素，那么因目的正当而自然排除主观罪过的说法就行不通。”^[199]另一方面，正当目的属于行为的特殊目的而非普遍目的，不能决定行为的主观心理态度。在正当防卫杀人的场合，防卫目的只是杀人的一种特殊目的或者说理由，它不能抹杀行为人所具有的剥夺他人生命的目的。事实上，即使杀人的特殊目的是“品德高尚”的，如大义灭亲，也不应该成为行为人缺乏杀人故意的理由。因此，否定正当防卫杀人场合行为人具有杀人故意是不客观的。其次，如果以正当行为的目的要件推断行为人缺乏主观罪过，就无法解释防卫过当、避险过当为什么构成犯罪。因为，在防卫过当、避险过当的场合，行为人同样具有为了避免国家、公共利益、本人或他人的人身、财产或者其他权益免受损失或者更大的损失的目的，为什么却能构成犯罪呢？主观要件说对此无法自圆其说。

实质要件说的最大不足，是在四要件体系之外寻求正当事由出罪的原因，从而造成犯罪评价的二元化标准。根据实质要件说，在认定行为构成犯罪之前，已经进行了不是正当防卫、紧急避险的判断，这意味着正当防卫、紧急避险的判断与犯罪的认定是分两个阶段进行的。于是，在犯罪构成判断之外，又多了一重判断，即行为是否成立正当防卫、紧急避险的判断，从而使犯罪评价的标准呈现二元化，这与犯罪构成理论的本质是相背离的。(www.xing528.com)

值得注意的是，有学者通过重构犯罪论体系，将正当事由作为犯罪客观构成要件的内容。论者认为，犯罪构成由客观（违法）构成要件与主观（责任）构成要件组成。客观构成要件即违法构成要件是表明行为具有法益侵害性的要件，主观构成要件是揭示行为具有非难可能性的要件，也称责任构成要件。德、日犯罪论体系中的违法阻却事由和责任阻却事由，分别被归入客观构成要件和主观构成要件之中。^[200]换句话说，正当事由之所以不构成犯罪，是因为缺乏犯罪的客观构成要件。这种观点与意大利刑法理论中的新的二要件论极为一致。新的二要件论认为，客观违法性不是一个独立的犯罪成立条件，只是一个纯粹的否定因素，没有理由给予特别强调。因此，犯罪成立应当包括有客观方面和主观方面两个要件，犯罪的客观方面包括肯定与否定两种因素。“肯定的因素”是指犯罪成立必不可少的因素，包括刑法规定的行为、结果和因果关系等；“否定的因素”则指犯罪成立必不能有的因素，即不存在正当防卫等从客观方面否定犯罪成立的正当事由。^[201]然而，意大利刑法理论中的新的二要件论是存在严重缺陷的：

第一，正当事由与行为等客观要素存在根本不同，将两者混溶一体并不合适。在大陆法系国家刑法理论中，违法性是评价行为在法律上的属性的价值标准，并非是一种客观现象，其与行为、结果等客观事实存在本质不同。如果将正当事由与行为等客观因素一道，作为犯罪构成的客观要件内容，则等于将水与油混为一处，难以相容。意大利学者杜里奥·帕多瓦尼在评价二要件体系时就指出：“这种理论从根本上扭曲了具有不同性质的事实，将实质意义不同的现象搅混在一起（参见第六章第一节）：缺乏典型事实肯定因素的那些非典型事实，根本就不可能具有危害；而包含正当事由的事实，则永远包含损害某种利益的内容。”^[202]

第二，正当事由包含主观因素，不能作为犯罪客观要件。正当事由在本质上是两种利益比拼的结果，使得行为的社会危害性没有达到犯罪程度，因而排除犯罪性。由于评价其性质的核心要素——社会危害性包含主客观要素，故违法性评价也应当决定于主客观因素。另外，德、日等国刑法理论均承认主观的违法要素，^[203]这也表明违法性并非纯粹客观的。因此，将正当事由作为犯罪客观要件内容，是不妥的。

笔者认为，将法律关系纳入刑法所保护的社会关系之列，在避免上述观点的缺陷与不足的同时，完成了在四要件体系内对正当事由之出罪加以合理诠释的重任，这是赋予犯罪客体以新内涵的积极意义。将法律关系纳入刑法所保护的社会关系之列，使得犯罪客体具备了事实判断与价值评价的双重功能。价值评价功能的恢复，是犯罪客体得以合理解释正当事由出罪的基础。因为，正当事由符合相关法律规定，也就没有侵犯犯罪客体，故而不构成犯罪。这样，犯罪构成就真正成为判断具体行为的罪与非罪的唯一标准。另外，由于法律关系具有开放性，不限于刑法规范的规定，这使得判断行为有无侵犯犯罪客体时，对刑法没有规定的行为，如医疗行为、体育竞技行为、被害人承诺等阻却犯罪事由，也能进行合理评价。^[204]于是，犯罪构成对正当事由的评价也就具有开放性特征，从而大大强化了其本身的犯罪评价功能。

（四）理解犯罪客体中的法律关系需要注意的两个问题

1.侵犯法律关系与刑事违法性不存在冲突

如果将法律关系作为犯罪客体内容，那么其与刑事违法性如何区分呢？笔者认为，两者的区别是显然的。刑事违法性是国家对犯罪的一种否定评价和谴责，是针对具体行为在刑法上的整体性质和意义而言的。刑事违法性是所有犯罪构成要件有机整合后，整体上对行为性质的一种判断与评价，它代表着对行为的社会危害性及其程度的总体评价——即社会危害达到严重程度并构成犯罪。因此，任何时候刑事违法性都是判断罪与非罪的唯一标准。作为犯罪客体内容的法律关系则不然。是否侵犯法律关系主要是针对刑法保护的两种利益发生冲突时提出的。如果不存在两种利益的冲突，通常不需要判断行为是否违反某种法律关系，直接根据刑法分则的禁止性规范就能够认定犯罪。当存在两种利益冲突时，根据刑法分则的禁止性规范并不能合理判断行为在刑法上的价值，此时就需要法律进行明确的价值评价，这便是犯罪客体离不开法律关系这一内容的原因所在。因此，行为是否侵犯法律关系只是在特定情形下发挥价值评价的作用，对具体行为进行罪与非罪的判断。总的来看，法律关系所体现的价值评价是具体的、局部的、微观的，刑事违法性所体现的综合性、整体性、宏观性的价值评价，两者是存在差异的。其实，在德、日等大陆法系国家犯罪构成论体系中，同样存在不同的法律关系。例如，该当刑法规定的构成要件的行为，属于刑法规范的范畴，违法性中的法规范则显然与此不同，但这并不妨碍两者可以同时并存。这也从另一个方面说明了侵犯犯罪客体中的法律关系与刑事违法性并不存在冲突。

2.避免将法律关系与行为、罪过中的规范要素混淆

行为、罪过等也具有违法性质（由刑法明确规定），特别在行为要件的范畴中，还存在一些需要依赖价值评价、具有典型规范特征的因素，如“他人财产”“违禁物品”等。此时，如果在犯罪构成中增添规范要件，如何认定其与违法性要件的界限，或者说如何区分它们之间的规范性呢？笔者认为，行为、罪过等虽然也有规范性，但与规范要件还是存在明显区别。意大利学者杜里奥·帕多瓦尼就将犯罪构成中以行为为中心的典型事实区分为描述性因素与规范性因素。前者是指那些可以简单根据人们的经验直接进行判断的因素；后者是指必须根据某种特定标准进行价值判断的因素。^[205]行为要件中的描述性因素虽然具有规范性，但通常标准明确，与人们的日常生活联系紧密，一般根据日常经验就可以充分判断。如抢劫、杀人行为，虽然有刑法规定，但其判断标准确定、客观，乃至于在刑事立法之初，立法者就可以根据这种相对客观的标准将之予以犯罪化。“由于判断描述性因素的标准是如此地深入人心，并与判断对象结合得如此地紧密，所以人们在感受到该因素的客观面时，立即就能作出该因素是否存在的判断。”^[206]至于规范性因素，则是一种单方面的价值评价和判断，在缺乏特定的价值判断标准时，这种规范性因素对犯罪认定将无法发挥作用。“如果没有找到正确的价值判断标准，规范性因素的客观存在对犯罪的认定就毫无作用。”^[207]例如，在判断违禁品时，如果没有国家相关部门明确界定的、作为判断违禁品与非违禁品的正确依据，则违禁品对于犯罪认定就不具有任何意义。

与上述描述性因素和规范性因素不同的是，法律关系是在两种法律保护的利益发生冲突时，对行为合法与否的这一种取舍、判断和抉择。与描述性因素相比，它与判断对象的结合不存在紧密与否的关系，也难以根据人们的日常经验来进行判断。否则，就没有必要在刑法中特别规定了。如正当防卫杀人和大义灭亲杀人，很多情况下人们会认为前者构成犯罪，而后者却是合法的。与规范性因素相比，它不存在以正确的价值判断标准为前提才能加以合理判断的问题。当两种合法利益发生冲突时，无论是根据利益衡量，还是站在社会相当的角度，法官总是能够根据某种价值和标准进行评价，使之在犯罪认定中发挥稳定的、不可磨灭的作用。因此，法律关系与行为、罪过等的规范要素是不同的，不可混淆。

最后需要说明的是，不能对犯罪客体的价值评价功能进行切割式理解。例如，紧急避险也会侵犯财产关系等社会关系，但由于紧急避险还保护了更大的社会利益，维护了更重要的社会关系，因而在综合进行一体化评价后，确定没有触犯某种法律关系，也就没有侵犯任何犯罪客体。此时，紧急避险侵犯的财产关系等已经为一体化的价值评价所消解，是否侵犯法律关系成为唯一的评价结果。