正义可以分为实质正义与形式正义。实质正义即具体正义、事实正义，是一种连贯而规律的理性规则和人们完全自由的选择，是根据衡平精神适用的原则。形式正义即法律正义、规范正义，包含规则的存在、适用的普遍性以及公正无私的实施三个基本特征。[157]刑法作为法律部门之一，具有不同于其他法律部门的特殊之处，即它是最为严厉的制裁规范，是所有部门法的最后保护伞。可见，刑法是法律体系内维护正义的最后防线，是法律实现正义的最后保障，刑法的正义性是法律正义性的关键命题。刑法正义也包括形式正义与实质正义。在成文法国家，刑法规范如果能够在现实生活中普遍适用且得到法院与法官的遵守和执行，就成就了形式正义；如果刑法的规范内容总是能够遵循一个社会普遍的、共同的价值观念，具有合理性，就体现了实质正义。意合的犯罪构成与形合的犯罪构成，正是适应实质正义与形式正义的价值诉求而生的。
在中国历史上，由于以追求天命、天道、天理等绝对正义为核心，人们总是试图通过天判神罚这样的超人力量以及良心等道德说教实现实质正义，很容易混淆刑法与道德的界限，纵容司法不公，使实质正义流于形式。“一般而论，人固然应当超越感性层面而达到理性的升华，但如果仅仅注重理性精神的发展而无视乃至抑制感性生命的充实，则理性的精神境界亦不免趋于抽象化和玄虚化，在‘纯乎天理’的精神世界中，理性的丰富内涵已为抽象的道德律令所取代，而主体的创造活力也为‘存天理’所抑制。”[158]“‘天听自我民听，天视自我民视’，‘天明畏自我民威’，民意即天意就成了千古不移之论。”[159]韦伯就尖锐地指出：“具有明显的‘实质的-不理性的’特质，重视具体案例的实质的公道与正义，忽略实定法的形式理性与拘束性，容易流于‘卡迪审判’式的自由裁量。”[160]确实，“由秦汉一直到明清，中国传统法律一直都没有多少改变。法律与道德难分之外，法律与政治、行政也难分，所以中国传统法律司法始终没有独立运作的空间，具有‘实质的-不理性的特征’，充满自由裁量与不可预计性。当西方现代法律已经逐步形式化与理性化的时候，中国传统法律一直停留在西方中古社会的法律发展阶段”。[161]追求实质正义的结果，造就了中国古代几千年来不理性的司法裁判制度，使情理左右法律，巩固了个人凌驾于法律制度之上、置法治于不顾的人治社会的根基。“哪种行为要定为犯罪，科以刑罚，未必全部用法律来解决，而是由法官或者掌权者根据当时的事件恣意裁定的。为此，国民的自由行动范围很不明确，结果往往是国民容易遭受到来自于国家的意外打击。不仅如此，刑法由掌权者单方面决定，国民一直没有自律权，只能服从于刑法。”[162]正是看到了封建法制“实质的——不理性的特征”，人们才对贯彻罪刑法定原则、实现刑法的形式正义极力推崇。“罪刑法定原则是即便具有处罚的必要性，但是如果在事前没有明文规定的话，也不得予以处罚的原则，因此，在确定处罚范围的时候，不应当加入处罚的必要性考虑。罪刑法定原则是即便牺牲处罚的必要性，也要保障国民基于预测可能性进行行动的自由的原则。”[163]
坚持形式正义也存在缺陷。罪刑法定主义就面临两个挑战：一是语言逻辑上的缺陷导致立法、司法偏离规范目的。受认识水平、立法技术、语言性质、伦理观念以及立法者所代表的不同利益集团等诸多因素的影响，犯罪构成要件不可避免地具有模糊性、抽象性、形式化等特征，需要进一步诠释在所难免。然而，解释能否达到刑法条文的真实含义，符合规范体系的要求，合于规范适用的目的，顺利实现实质正义，并不是容易的事。现代法学业已达成的一个共识是，无论立法者多么充满理性和睿智，他们都不可能全知全觉地洞察立法所要解决的一切问题，也不可能基于语言文字的确定性和形式逻辑的完备性而使法律文本的表述完美无缺、逻辑自足。[164]这就可能导致规范治理偏离处罚必要这一规范的终极目标，造成本末倒置。二是导致司法适用上的难题，甚至对罪刑法定造成冲击。规范治理与处罚必要是两回事，刑法规范并不当然体现实质正义。有一种观点认为，罪刑法定原则并不只是排斥类推解释，而是排斥一切不合理的解释，因为一切不合理的任意解释，都可能使成文刑法失去其固有的含义，刑法也就失去了其应有的效力。在此意义上说，即使是限制解释、严格解释，只要它不合理，也是罪刑法定原则所不允许的。[165]笔者认为，这种观点值得商榷。如果将罪刑法定原则与处罚合理性等同起来，实质上抹杀了规范与事实、刑法规范性与处罚必要性的界限，混淆了刑法的实质正义与形式正义，是不符合实际的。一方面，由于立法技术和水平的限制，立法者不可能将现实生活中值得处罚的行为规定在刑法条文中，也不可能将现实生活中不值得处罚的行为全部剔除出刑法条文。另一方面，规范本身具有稳定性与滞后性，不可能及时反映现实生活中的公平和正义。通常情况下，当规范含义涵盖处罚必要时，对规范进行解释既能贯彻罪刑法定原则又能合于处罚目的，体现刑法的形式正义与实质正义，是最为理想的刑法解释模式。但是，在规范含义并没有体现处罚必要时，坚持罪刑法定原则还是处罚必要性、维护形式正义还是体现实质正义，就是刑法解释面对的难题。此时，背离罪刑法定原则，坚持实质的刑法解释，往往成为实现实质正义的借口，从而对罪刑法定原则构成挑战。(www.xing528.com)
以形式正义为核心的形合的犯罪构成，始终有脱离现实的危险；以实质正义为目标的意合的犯罪构成，虽然以规范为前提，却容易淡忘规范的存在，乃至于架空规范本身。这实际上就是西方哲学中由来已久的经验论与唯理论的冲突。经验论强调认识的事实方面，唯理论强调认识的规范方面，两者的争论是关于事实性与有效性的争论。经验论与唯理论，在法哲学上表现为法规范论与法事实论，在犯罪构成上体现为意合性与形合性。当代西方著名法哲学家哈贝马斯认为：“事实性与有效性之间的来回折腾，使得政治理论和法学理论目前处于彼此无话可说的境地。规范主义的思路始终有脱离社会现实的危险，而客观主义的思路则淡忘了所有规范的方面。”[166]哈贝马斯由此提出了真理的“共识论”，认为“在自然科学领域范围以外的道德、法律、政治等领域，人们通过理性探讨达成的共识便是真理，当然这‘真理’并不是绝对或永恒的，而是相对于当时的历史和社会环境的。于是，道德、法律、政治等社会准则的真理基础便得以重建”。[167]哈贝马斯所主张的真理“共识论”，寄希望于立法者将人们通过理性探讨达成的共识，制定出真理的法律，消除法规范论与法事实论的矛盾根源，使规范永久垂范。不难看出，哈贝马斯的真理“共识论”具有明显的理想主义色彩。
通过分析，我们似乎可以认为，犯罪构成的意合与形合，不存在谁对谁错的问题。在以中国为代表的东方法律文化与思维模式，注重内容与实质性，不刻意追求形式，体现的是“意合”的价值观念。西方法律文化与思维模式则注重形式与规范性，认为是内容与实质的保证，体现的是“形合”的价值观念。意合与形合，作为中西方两种法律文化的不同之处，各有其产生与发展的历史背景与文化渊源，适用于各自的文化领域与价值圈，各有利弊，谈不上哪一个更优越。或许，在两种不同方法论中找到共识，是克服自身缺陷、解决两者冲突的有效手段。因此，不能过于强调我国现行平面的犯罪构成体系的缺陷与不足，对西方国家刑法的犯罪构成体系的优点大加赞赏，乃至于照搬大陆法系或者英美法系的层次性犯罪构成体系。我国犯罪构成总体上并非某些学者想得那么糟糕，而德、日等大陆法系国家的犯罪论体系也并非想象的那么完美。从方法论上讲，一国刑法采取何种犯罪构成理论体系，不能脱离该国国情。任何犯罪构成理论体系及其方法论的存在，本身说明其存在的合理性。在司法实践中，一种犯罪构成理论体系在方法上是否科学、合理，与赋予该理论体系的内容和贯彻其方法等不无关系。我国刑法理论界和司法实践中，就存在赋予构成要件体系的内容不科学与贯彻模式的方法不得当的缺陷，造成认定犯罪的标准不统一、不协调。例如，如何在坚持“意合”的犯罪构成体系的前提下，赋予犯罪构成体系在认定犯罪上的全部功能，使之成为界定具体犯罪的罪于非罪的唯一标准，就做得很不够。此外，不管何种犯罪构成理论体系，都需要人去贯彻，故司法人员的职业素养、品格情操始终是处于第一位的。理论的弊端不可能约束一位富有正义感的高尚的法官并使之误入歧途，再完美的理论体系也难以钳制卑鄙的小人滥施刑罚。在坚持实质正义却担心缺乏规范约束致使法官滥施裁量权和坚持形式正义但顾忌刑法规范背离实质正义的两难中，以目前我国现实情状来看，似乎不应该偏颇一方。[168]也许，根据我国目前的社会发展水平、文化思维传统以及法治发达程度，以社会危害性为核心的意合的犯罪构成，在兼顾形式正义这一前提下，不失为一种比较理想的选择。
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