中国犯罪构成本土化的本体论经验

（一）主客观统一原则与苏俄犯罪构成理论

1.主客观一致原则的哲学基础与主客观相一致的犯罪构成观

黑格尔的辩证法概念是在受康德的二律背反和费希特的正题、反题的合题的三一式过程的影响下形成的。黑格尔认为，矛盾是普遍存在的，它说明了思想和世界的一切变化和运动。按照辩证法，思想作为知性，首先把范畴看作是有限的和独立于其他概念的概念；其次，思想作为否定的理性认识到，原初的概念其意义依赖于与它的否定者的对比；最后，思想作为肯定的理性达到了更高的范畴，它把先前的矛盾范畴包含于对立统一之中，但自身也包含着矛盾。简言之，用黑格尔的话来说，“一种思想必然从另外一种思想而来，一种思想激起一矛盾的思想，同这种矛盾的思想相结合而形成另一种思想”。^[116]黑格尔主张，辩证法不单纯是思维过程，而且是概念本身和绝对理念所进行的发展。他认为，事物通过变为它的对立面，然后解决矛盾而发展为综合。在黑格尔看来，“实在时而如此，时而那样；在这个意义上，它充满否定、矛盾和对立……理智所能做的不过是区分、对立和联系，它不能思考对立面的统一，不能理解生命和事物的内在目的……一切存在物的真理只存在于理念中，因为理念是唯一的真正的存在。一理念遍布于整体和整体所有的部分中；一切个别事物的实在性存在于这一统一体中。看事物整体或把对立面统一起来的活动，是心灵的高级智能，但是，我们要记住，心灵不能弃绝理智。这两种职能相偕而行”。^[117]黑格尔针对康德关于主体只是自我意识的活动、而不是实体的观点，明确了主体与实体的同一，其意义是主观与客观的统一。黑格尔指出，我们考虑主观性，我们便发现主观的知识和意志就是“思想”。但是，在有思想的认识与意志的活动中，我便欲望普遍的对象——绝对的“理性”的实体。所以我们看出在客观方面——“概念”——和主观方面中间有一种本身的结合。^[118]同时，黑格尔也不否认主体对客体的独立性与能动性。“实体不是现成的、被给予的存在，也不是永恒不变的本质。实体是辩证运动的主体，它的特征在于能动性：它自己设定自身，并在克服矛盾对立面的辩证发展过程中实现自身，完善自身。”^[119]通过对物质和精神、主观与客观的关系加以论证分析，黑格尔提出了主客观对立统一的辩证法思想。

对黑格尔的辩证法思想，马克思主义起初在一定程度上予以否定，认为黑格尔对哲学提出的任务超出了一个哲学家的能力范围，是一种想象，无实质意义。“这样给哲学提出的任务，无非就是要求一个哲学家完成那只有全人类在其前进的发展中才能完成的事情，那么以往那种意义上的全部哲学也就完结了。我们把沿着这个途径达不到而且任何单个人都无法达到的‘绝对真理’撇在一边，而沿着实证科学和利用辩证思维对这些科学成果进行概括的途径去追求可以达到的相对真理。”^[120]在对黑格尔哲学批判的同时，马克思主义经典学者提出了自己对主客观关系的独特理解，即主客观相一致。早在19世纪，马克思针对资产阶级刑法中的客观主义或主观主义倾向，提出了主客观并重的法律思想。他指出，在法律创制过程中，立法者“是在制造法律，不是在发明法律，而仅仅是在表达法律。他把法律关系的内在规律表现在有意识的现行法律之中”。^[121]这里的“法律关系的内在规律”，是指构成行为社会危害性的主观方面要素。接着，马克思又提出，法律是“事物的法的本质的真正表达者。因此，事物的法的本质不应该迁就法律，恰恰相反，法律倒应该去适应事物的法的本质”。^[122]其中的“事物的法的本质”，无疑指构成行为社会危害性的客观方面要素。可见，马克思主义的犯罪观是以主观与客观辩证统一为前提的。

马克思主义的主客观一致的哲学观，被德国学者伯尼尔运用到犯罪认定中。“由于受到承认主观与客观、主体与客体对立统一的黑格尔哲学影响，他不仅把客观要件——行为，而且也把主观要件——罪过列入犯罪构成。”^[123]作为黑格尔哲学的追随者，伯尼尔对黑格尔哲学中的主客观一致非常关注，认为客观和主观、主体和客体的统一是明确、科学的命题，并将之引入评价行为构成犯罪的命题中，这便是将行为的客观属性（作为、不作为）和主观属性（行为人的罪过）都归入犯罪构成中。^[124]于是，主客观相一致作为犯罪构成指导原则的地位得以确立，这与西方传统的主客观二分的犯罪构成指导原则迥然不同。

2.主客观相一致原则与苏俄犯罪构成理论体系的确立

十月革命后，人类历史上第一个社会主义国家——苏联宣告诞生。作为新生的社会主义政权，在意识形态领域内的首要课题是如何在经济、文化、法律制度建设等方面与资产阶级决裂。当时，康德哲学及其二元论思想成为苏俄强烈批判的对象，其《纯粹理性批判》等哲学著作及其中的思想，一度被打入冷宫，遭到严厉禁止。^[125]虽然说黑格尔哲学及其辩证法思想对苏联学者影响巨大，但人们清楚黑格尔哲学是具有纯粹的资产阶级血统的，照搬过来行不通。刑法作为无产阶级专政的重要工具，自然要在否定资产阶级意识形态上充当排头兵的角色。

“十分重要的是：法律要求法院不是一般的‘依据自己的社会主义法权意识’，而是以‘考虑犯罪的社会危害程度、案件情况和犯罪人的个人情况为出发点’，去根据自己的社会主义法权意识。因此，社会主义的法权意识并不是创造阶级审判的资产阶级法官的‘裁量’，社会主义的审判应当奠定在事实的基础上，应当以考虑全部案情为根据。”^[126]遵照这一精神，苏联刑法学家将德国等资本主义国家的犯罪论体系赖以建立的各种思想，一律当作剥削阶级压迫劳动人民的理论工具，予以全面否定。“各种各样的资产阶级唯心主义的哲学派别，企图寻找根据来从思想上为破坏资产阶级法制和资产阶级国家的法西斯化作辩护。在这方面，新康德主义者、新黑格尔主义者、实用主义者、唯实主义者、新汤姆主义的拥护者以及科学上的其他反动分子，彼此争论不休。”^[127]“苏维埃法学家的职责，就是要为法学中的唯物主义、为实现社会主义审判权及巩固社会主义法制的唯物主义基础而进行坚持不渝的斗争；就是要同刑法领域内的反动思想进行积极的斗争。”^[128]特别是特拉伊宁和毕昂特科夫斯基，他们针对贝林等德国学者的犯罪论体系，针锋相对地进行了批判，强调犯罪认定的主客观相一致原则，为平面的四要件犯罪构成理论体系的确立提供了理论上的保证。

特拉伊宁首先对资产阶级形式的犯罪概念进行了批驳，认为资产阶级的形式主义犯罪概念是一种概念法学的体现，并没有揭示犯罪的阶级性和实质特征，因而是片面的。他认为：“‘古典学者’在刑法方面反映了资产阶级的民主原则，他们在研究刑法问题时，遵循了严格的形式主义的方法的俄国古典学派的代表人之一B.Д.纳博科夫写道：‘我认为，如果说刑法科学中的犯罪和刑罚是概念，刑事社会学中的犯罪和刑罚是社会生活现象，那么就可以极明确地说明刑法科学的对象和刑事社会学的对象是有所不同的。’由此可见，‘古典学者们’不仅把阶级斗争和犯罪的阶级性的问题置于刑法科学之外，而且连作为实际生活现象的犯罪的问题也置于刑法科学的范围之外。正因为如此，所以在古典学派的信徒们看来，刑法科学具有概念法学的一切特征。”^[129]特拉伊宁认为：“在社会主义的刑法体系中，犯罪构成的学说应当以犯罪的阶级性的一般学说和它的实质定义与形式定义为基础。立法者也正是通过综合那些统一起来即构成社会危害性的特征来制定犯罪构成的。因此，犯罪构成永远是而且首先是危害社会的行为。”^[130]

接着，特拉伊宁对资产阶级古典学派的客观主义刑法和实证学派的主观主义刑法分别进行了驳斥。特拉伊宁认为，古典学派的客观主义刑法的立场，适应了新生的资产阶级维护法权秩序的需要。“不把主体而把行为提到首要地位的客观的立场，是同资产阶级‘民主’的整个体系所特有的趋向有机地联系着的；这种趋向就是不超出从形式上解决法权问题的范围，不超出保护‘法权秩序’的范围。……因而，犯罪构成的客观结构，不是资产阶级刑法发展中的枝节性的、偶然的现象。这种结构并不是‘古典学派’的刑法学者们对行为的问题在理论上偏颇的结果。这种结构是同代替了封建专制制度的新的社会关系的发展密不可分地联系着的。”^[131]对于人类学派和社会学派，特拉伊宁认为两者在反对古典学者的客观结构问题上是志同道合的，这不是偶然的。两者主张惩罚的重点由行为转向行为人，显然扩大了法院的权限，使资产阶级法官的法权意识成为判决的基础。“在龙勃罗梭和他的追随者们企图提出一类天生的犯罪人来代替犯罪行为的反动的和庸俗的人本主义以后，又有了新的进展，不过这种进展已经不属于人类学而属于社会学了，但他也违背‘古典学者’的愿望，宣扬了从行为转向主体的刑法思想。……在人类学和社会学的主观主义的掩护下，培植出来帝国主义国家的惩罚政策的新方法，即向资产阶级的‘民主’基础进攻的新形势。……立法者不可能见到犯罪人，而同犯罪人打交道的是法院。因而就扩大了法院的权限。……这样，资产阶级法官的法权意识，应当成为法院判决的基础。”^[132]“可见，人类学者和社会学者的犯罪构成的主观结构，完全像早时的‘古典学者’的客观结构一样，是阶级斗争发展的不同阶段在刑法方面反应的特殊形式。”^[133]据此，特拉伊宁得出自己的结论：“不能说有‘纯粹的’没有主观色彩的行为，而且犯罪构成也不可能建立在这种不带主观色彩的‘纯粹的’行为的基础之上。主体和他的行为永远是不可分割地联系着的。”^[134]

特拉伊宁针对资产阶级的客观主义和主观主义提出了主客观并重的刑法理论，毕昂特科夫斯基则对贝林的三要件阶层式犯罪论体系中的违法性和有责性的“阶级弊端”提出了尖锐的批评。毕昂特科夫斯基认为，违法性作为犯罪构成的要件，只不过是资产阶级法院意图扩大自己的自由裁量权的借口。“法院并不根据法律，而是依自己的裁量来确定行为的违法性。这样，关于某人在实施犯罪中是否有罪的问题，也就由法院裁量解决了。法院可以依自己的裁量来规避法律，如果这样做，是符合剥削阶级的利益的话。”^[135]毕昂特科夫斯基还指出，有责性作为犯罪构成的要件，更是资产阶级法官肆意进行有罪裁量的幌子。“唯心主义的罪过‘评价’理论，也是为破坏犯罪构成服务的。根据这种‘理论’，法院对被告人行为的是否评价，和对被告人行为的谴责，被认为是罪过。罪过的评价概念是以新康德主义的‘存在’和‘当为’的对立为前提的。新康德派刑法学者们否认人的罪过是实际现实世界的确定的事实。按照他们的‘理论’，当法院认为某人的行为应受谴责时，法院就可以以自己否定的评价，创造出该人在实施犯罪中的罪过。主观唯心主义的罪过评价理论，使得资产阶级的法官们可以任意对所有他们认为危险的人宣布有罪。”^[136]通过对贝林的三要件阶层式犯罪论体系的批驳，毕昂特科夫斯基否定了犯罪构成中的阶层结构，认为犯罪构成乃集犯罪一切本质特征于一体的总和。“犯罪构成包含着某一犯罪行为的一切本质的特征。在每一犯罪构成中，对于说明该罪的客体和客观方面、主体和主观方面的各个特征，都加以描述。犯罪构成是一定行为的客观特征和主观特征的总和，由于具备这些特征，该行为才被认为是苏维埃刑事立法上的犯罪。”^[137]

在否定资产阶级刑法观和犯罪观的同时，苏联刑法学界急需一套自己的价值理念与资本主义的价值理念相抗衡，以示与资本主义国家在理论阵营上的界限。在康德哲学及其二元论思想成为苏联强烈批驳的对象以及马克思主义对黑格尔哲学的批判之时，要想寻找到一个指导犯罪构成理论的行之有效的准则并非易事。在这种情形下，将黑格尔辩证法分割开来，摈弃主观与客观、主体与客体之间的对立关系的主客观统一的论调浮出水面。巧合的是，苏俄刑法学者在抨击资产阶级的形式的犯罪概念的同时，发现了社会危害性这一与资产阶级刑法关于犯罪的形式主义立场相对立、又能揭示犯罪的本质特征的要素，而社会危害性本身就是行为的客观危害和行为人的主观恶性相结合的体现。于是，犯罪构成的主客观相一致原则具备了存在的事实根基。通过特拉伊宁和毕昂特科夫斯基的努力，德国刑法学大师贝林、李斯特等人创立的犯罪论体系在苏联彻底被否定，为主客观统一下的平面式四要件犯罪构成理论体系诞生创造了条件。

苏俄学者通过马克思主义的主客观相统一的哲学观，找到了新生的社会主义国家认定犯罪的指导原则。这样，以社会危害性为核心，坚持主客观相一致，就成为苏俄犯罪构成理论构建的基本准则。由于具有马克思主义血统，主客观相一致原则以及社会危害性中心论不仅是人们评价犯罪行为的出发点和归宿，甚至是评价一切行为的指导性原则。“辩证唯物主义在考察人们的行为时所持的出发点，是行为中的客观因素和主观因素的统一。”^[138]作为界定罪与非罪的具体标准，在主客观一致原则的指导下，犯罪构成要件理所当然地分解为客观方面要件与主观方面要件。客观方面要件又进一步细分为客体要件与客观要件，主观方面要件也具体分为主体要件和主观要件。于是，经过特拉伊宁的大力提倡，包括客体要件、客观要件、主体要件和主观要件的四要件平面式犯罪构成理论体系，最终得以在苏联扎根。尽管有人提出异议，但“纯正”的马克思主义“血统”和社会危害性中心地位的发现，还是使该犯罪构成理论体系很快在苏联刑法学界获得权威地位，成为苏联刑法学界的通说。

（二）主客观统一原则指导下的犯罪构成理论体系的先天不足

以主客观统一为指导的苏俄犯罪构成理论，自建构之初就存在先天不足。主要表现在：

1.马克思主义并没有否认黑格尔辩证法，主客观不但是统一的也是对立的

马克思主义对黑格尔辩证法思想的批判，并非意味着对黑格尔辩证法思想的彻底否定。实质上，马克思当时对黑格尔哲学进行批判，并不是从具体事物自身的角度论述的，而是站在人与自然的整体关系的立场上论述的，具有合理性。“在马克思那里，实践成了人与自然统一的基础。人不仅是现实的、感性的自然存在物，而且是‘类的’‘普遍的’、自由自觉的自然存在物，人通过主体意识和劳动同人之外的自然存在物发生对象性关系，……”^[139]在马克思主义看来，对于自然实在物，必须从客体的或者直观的形式去理解，将之当作感性的人的活动，当作实践去理解，并从主观方面去理解。^[140]这种通过人的认识对自然存在物的反映，上升到人与自然的关系上，自然是主客观一体的。主客观统一的整体评价特征，运用到犯罪认定中，便是从整体、宏观、抽象的角度界定罪与非罪。正因为如此，所以我们揭示犯罪概念，认为其是主客观的统一体，并无不妥。但是，犯罪构成并非从整体、宏观、抽象的角度界定罪与非罪。与犯罪概念相对应，犯罪构成旨在从个别、微观、具体的角度揭示单个行为的罪与非罪的界限。如果将一个评价整体、宏观、抽象的事物的方法运用到对个别、微观、具体的事物的评价活动中，不可避免地会抹杀后者的个性，陷入机械、片面之中。因此，将主客观统一作为犯罪构成的基本准则，是不合适的。事实上，后期的马克思主义注意到主客观一致所代表的特定立场，对黑格尔哲学及其辩证法思想的态度还是有所转变的，即充分肯定其中的合理内核。“辩证法在黑格尔手中神秘化了，但这绝没有妨碍他第一个全面地有意识地叙述了辩证法的一般运动形式。在他那里，辩证法是倒立着的。为了发现神秘外壳中的合理内核，必须把它倒过来。”^[141]“现代唯物主义本质上都是辩证的。”^[142]在这里，马克思主义充分肯定了黑格尔辩证法的合理性。

遗憾的是，马克思主义的对黑格尔辩证法的这些科学诠释，对苏俄刑法学者而言已经变得无足轻重了，重要的是社会主义阵营终于发现了属于自己的哲理武器，能够对资产阶级的犯罪构成理论这一“剥削思想”加以“无情”抨击。习惯于意识形态斗争的苏俄刑法学者们，尽管并非真的不知道分割主客观统一与对立的关系是一个方法论上的错误，但对于好不容易发现的足以抗衡资产阶级法哲学思想和犯罪观的主客观统一原则，当然不会轻易放弃。相反，他们还以此为据对资产阶级刑法理论予以大肆批驳。批驳本身是否科学，已经丝毫不影响主客观统一的原则在苏俄刑法学中占据的主导地位。可见，苏俄犯罪构成理论从其确立之日起，就存在天然缺陷，这种缺陷在后天的发展过程中得以承继。

2.犯罪构成内部构造和特征，并非坚持主客观一致可以解决

在中西方不同的文化本体论中，我们可以发现一个思维和方法上的区别：“天人合一”观强调整体和谐，对事物的考察能够舍弃枝节末梢上的琐碎，以便勾勒出一个总体的、宏观的事物形象；“征服自然”观立足于千变万化、枝节末梢的琐碎事实内部，从局部、微观上认识、把握事物，勾勒出一个个鲜明活泼的事物个体。不难发现，强调整体和谐，必然会忽略事物内部的机理和个体；强调个体特征，就会造成对事物整体认识的不足。抛开两者各自的局限性、片面性不谈，我们不难得出两者的长处：“天人合一”观能够发挥团队优势，适合于对事物的整体、概括的评价和认识；“征服自然”观重视事物个性，有利于对事物的局部的、具体的认识。因此，从整体、宏观上评价事物，主客观一致的本体论较之主客观二分的本体论更恰当。对“宇宙科学对象的研究，人们不得不接受一种主客观浑然一体的认识论框架。……如根据控制论观点，科学观测-实验系统作为一种控制论系统，人与自然对象之间不断进行着控制信息与反馈信息的变换和循环，其中作用与反作用构成不断调整的反馈关系，人与自然对象构成了一个互为条件、互为因果的统一整体。”^[143]如果要从具体、微观的角度评价事物，则主客观二分的本体论较之主客观一致的本体论要优越。“在一定的科学认识范围内，这种主客观之间的区分对于获取比较可靠的、精确的客观事实（科学事实）与客观知识（科学理论）是十分必要的。”^[144]这也造成了在近代科学发展中，西方往往偏向理想的、绝对的、纯粹的主客观关系，严格区分主客体，坚持主客观决然二分的本体论观念。不过，忽视个性的“天人合一”观恐怕很难充分认解决事物内部对立的矛盾，因为整体的和谐从来都是以牺牲个体对立为前提的。^[145](www.xing528.com)

通过对主客观一致的本体论与主客观二分的本体论的利弊进行分析，不难发现两者在指导犯罪论体系上的优缺。众所周知，犯罪概念与犯罪构成是密切联系的一对范畴。犯罪概念侧重从宏观上、整体上概括地区分罪与非罪，而犯罪构成侧重从微观上、局部上具体地区分罪与非罪，两者是抽象与具体、宏观与微观、整体和局部的关系。主客观一元化的本体论由于侧重在整体、宏观上评价，作为犯罪概念这样的宏观、整体的观念形象的指导原则，应当说是有合理性的。但是，它在局部、微观方面，如对犯罪构成这种通过微观的要件或者要素揭示行为具体的、实质的特征的概念，就难以说合适了。主客观二分的本体论由于侧重从局部的、微观的角度评价事物，也许在揭示犯罪概念这样的宏观、整体的观念形象的特征方面没有主客观一致科学、合理，但是，它能够充分揭示作为微观、具体的概念——犯罪构成的内部各要件或者要素的对立关系，准确剖析犯罪行为内部的、局部的特征。而且，在整体、宏观上，只要将各要件或者要素简单地整合，就是犯罪的观念形象。因此，主客观在犯罪构成要件或者要素上的分立，并不影响对犯罪整体上所作的主客观统一的评价。可见，在构建犯罪构成这样的通过微观、局部的、具体的要件或者要素解释犯罪特征的概念时，主客观二分显然比强调主客观一致更为合理，对犯罪构成内部特征进行分析，不应该抛弃主客观对立原理。否则，所构建的犯罪构成理论体系必将存在难以避免的弊端。

值得庆幸的是，俄罗斯刑法学者已经意识到了这一方法论上的错误。“方法论是辩证唯物主义和历史唯物主义各种范畴的体系，这一体系使人们能够研究和实际应用已经认识到的刑法同犯罪做斗争的规律性、实质和内容，在辩证唯物主义中，这就是关于对立统一斗争这一发展源泉的学说，关于物质的质和量、现象和概念的形式和内容、主观和客观、可能性和现实性、因果关系和其他各种确定性等之间普遍相互作用的学说。”^[146]俄罗斯学者的拨乱反正，无疑是对以主客观统一为指导的苏俄犯罪构成理论之先天不足的最好解释。

（三）中国移植苏俄犯罪构成理论体系的后天不良

中华人民共和国成立伊始，对苏联法律制度全面移植，使平面式四要件犯罪构成体系输入中国，并很快确立其权威地位。与这一犯罪构成理论体系同时输入的，便是主客观统一这一犯罪构成的基本原则。有学者就指出，将主客观统一原则看作是在方法论上对于规范科学的基本背离，在基本思维的形式逻辑上是典型的似是而非的诡辩。^[147]这种论断并非完全没有道理。

主客观相统一，在解释犯罪构成由何种要件和要素建构时，不可避免地分解成主观方面要件和客观方面要件，而不可能出现一个主客观相统一的要件。如果单纯的主观方面要件和客观方面要件范畴过大，不利于具体问题具体分析，于是主观方面要件又细分为主体要件和主观要件，客观方面要件又被分为客体要件和客观要件，各个要件又包含若干要素。所有要件和要素结合在一起，便是主客观相统一，形成一个完整的犯罪认定模型。摈弃主客观对立的主客观相统一的犯罪构成理论体系，由于违背辩证法原理，必然面临难以克服的矛盾。

1.排斥了不属于主观或客观的违法性要素成为犯罪构成要件的可能

由正当化事由组成的影响行为构成犯罪的违法性要件，在性质上究竟是属于客观要件还是主观要件，中外均存在不同意见。在我国，通说认为，“正当行为不具有社会危害性，大多数正当行为对社会有益”。^[148]如果以社会危害性作为评价正当化事由的标准，鉴于社会危害性的主客观属性，违法性要件应当是主客观混溶的要件。实质上，违法性作为规范要素，乃通过两种不同利益衡量比较的结果来评价行为的性质，因而以社会危害性作为判断标准，是合乎情理的。不难看出，作为主客观混溶的要件，违法性（违法阻却事由）在纯粹的主观或客观要件组成的犯罪构成中是难觅藏身之处的。

当前，我国学界有一种持两阶层犯罪构成体系的观点。在该体系中，犯罪构成由客观（违法）构成要件与主观（责任）构成要件组成；客观构成要件是表明行为具有法益侵害性的要件，又称为违法构成要件。主观构成要件是揭示行为具有非难可能性的要件，也称为责任构成要件。德、日犯罪论体系中的违法阻却事由和责任阻却事由，分别被归入客观构成要件和主观构成要件之中。^[149]仔细分析这一犯罪构成体系就会发现，论者对大陆法系犯罪论体系中的违法性要件，坚持的是客观违法性论，这与意大利学界的多数说一致。该观点本身是否合理，值得探讨。

首先，即使在意大利，类似的二要件体系也很少有人支持。如意大利学者杜里奥·帕多瓦尼对抛弃违法性要件的新的二要件论体系评价时，就指出了这种犯罪论体系的缺陷。“这种理论从根本上扭曲了具有不同性质的事实，将实质意义不同的现象搅混在一起（参见第六章第一节）：缺乏典型事实肯定因素的那些非典型事实，根本就不可能具有危害；而包含正当化事由的事实，则永远包含损害某种利益的内容。”^[150]杜里奥·帕多瓦尼的见解不无道理。确实，在以行为为核心的客观要件中，价值评价只存在有与无之分，即行为要么具有社会危害构成犯罪，要么不具有社会危害不构成犯罪。而正当化事由则是两种行为的利益、价值的衡量，导致行为的犯罪性被排除。如果将行为和正当化事由混合在一起，等于将“实质意义不同的现象搅混在一起”，其效果类似于水和油混溶，是否可取可想而知。

其次，正当化事由在本质上是两种利益得失比拼，所得出的结论是具有犯罪形式特征的行为之实质社会危害性没有达到犯罪程度，因而排除其犯罪性。换句话说，正当化事由之所以不构成犯罪，源于其社会危害性没有达到犯罪程度。作为评价其性质的核心要素——社会危害性，本来就蕴含了主客观要素在内。我国学界通说认为，行为的严重社会危害性是犯罪的本质特征，是主客观要素的统一。造成客观损害的人的行为是受人的主观因素即意识和意志支配的，是行为人主观恶性的表现。社会危害性不可能离开人的主观因素，而必然是主观因素与客观因素的统一。社会危害性的有无以及程度，不只是由行为在客观上所造成的损害来评价的，还包括行为人主观方面的要件在内。^[151]“社会危害性及其程度，不只是由行为客观上所造成的损害来说明，还包括行为人的主体要件和主观要件。”^[152]如果认为社会危害性不包含主观因素，是与我国刑法规定相矛盾的。

再次，正当化事由与行为等客观要件存在根本不同。正当化事由并非因主体受“强制”而排除精神力所能解释。因为，行为人在实施不法行为时，通常在身心上并没有受到强制，更谈不上被排除精神力。在正当防卫的场合，行为人对不法侵害的侵犯是积极的、主动的。特别是在为了保护他人而非自己的利益进行正当防卫时，这种意向更加明显。从实质方面讲，无论是作为“在法全体即法秩序的观念中被认为无价值性或无价值判断”的违法性，还是刑事违法性，都不是用主观要件或者客观要件能解释清楚的。作为违反法秩序的违法性，由于要接受法秩序的目的、利益衡量、社会相当等一系列包含社会伦理、价值观念、风俗习惯等可变性的因素的制约，使得违法性的标准具有不确定性，需要具体问题具体分析，这并非客观属性能够解释。总之，违法性并不能归属于纯粹的客观因素或主观因素之列，不能简单地将之归纳到犯罪构成的客观要件或者主观要件之中。

2.排斥了其他主客观一体的要素成为犯罪构成要件的可能

除违法性以外，是不是其他犯罪构成要件或要素都可以划分到主观要件或者客观要件之中呢？答案是否定的，至少在我国并非如此，社会危害性程度便是例证。根据我国《刑法》第13条规定：“一切危害国家主权、领土完整和安全，分裂国家、颠覆人民民主专政的政权和推翻社会主义制度，破坏社会秩序和经济秩序，侵犯国有财产或者劳动群众集体所有的财产，侵犯公民私人所有的财产，侵犯公民的人身权利、民主权利和其他权利，以及其他危害社会的行为，依照法律应当受刑罚处罚的，都是犯罪，但是情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。”但书规定，肯定了行为的社会危害性程度是构成犯罪必须具备的要素。那么，行为的社会危害性程度之内涵究竟是什么呢？

行为的社会危害性程度，是指行为对社会造成的危害的大小。如前所述，作为犯罪的本质特征，行为的社会危害性理当包含行为的客观危害和行为人的主观恶性，故行为的社会危害性程度包容主观要素与客观要素，与犯罪构成具有相同的结构特征。这样一来，就出现一个问题：社会危害性与犯罪构成究竟属于什么关系？

在我国，社会危害性作为决定行为是否构成犯罪的核心要素，首先能从综合、宏观的角度将具体行为的罪与非罪区别开来。“只有行为的严重社会危害性才能说明犯罪的根本特征，才能用以将犯罪与一般违法行为区别开来。”^[153]任何行为，只要社会危害达到一定程度，都可以以犯罪论处。我国刑法规定的所有犯罪行为，都是以社会危害性及其程度作为入罪标准的。其次，社会危害性还可以从具体的、微观的角度评价具体行为，作为其是否构成某一具体犯罪的核心依据。具体行为的社会危害性如果达到一定程度，就可能受到刑罚处罚。否则，至多只是一般违法行为。我国刑法规定的每一种具体犯罪，都是因为具体行为具有社会危害性并达到犯罪程度。因此，社会危害性与犯罪、具体的社会危害性与犯罪构成，是相互对应的。既然如此，行为的社会危害性及其程度当然可以归入犯罪构成的某一个具体要件之中。然而，由于我国犯罪构成要件的纯粹客观或主观性质，使得包含客观因素和主观因素在内的社会危害程度难以成为犯罪构成要件，这不能不说是遗憾。通常，学者们在概括某一行为的犯罪构成特征时，总是将犯罪情节等表征社会危害程度的要素放置于犯罪的客观要件之中论述，作为行为的一个客观要素，这显然是一厢情愿。实质上，由于混合了主客观因素，社会危害性程度是不可能归入我国通行犯罪构成四个要件中的任何一个要件的。那种将犯罪情节等放置于犯罪客观要件之中论述的情形，是典型的鱼目混珠，造成我国犯罪构成要件在归类上的混乱。

由于我国通行犯罪构成理论体系中缺乏一个综合（包含主客观因素）的犯罪构成要件，从体系的客观和科学的角度来看，犯罪情节等是难以归入犯罪构成要件中的。究其缘由，无疑是坚持主客观一致的犯罪构成原理使然。

3.主客观一元化的犯罪构成理论体系与违法性要件的对立与冲突

在我国，坚持主客观一元化的犯罪构成本体论，具有自身特有的性质，与违法性的评价是一种决然相对的关系。具体表现为：①义务规范与权利规范的对立。在主客观一元化的犯罪构成中，行为具备的客体要件、客观要件、主体要件和主观要件都是正面积极的评价行为，在性质上具有一致性，以达到评价上的综合、一体化，形成一个有机统一的犯罪模型。对于行为人来讲，刑法分则中的罪名规范通常是命令规范，禁止行为人实施规范内容下的行为，而刑法总则规范中的正当行为规范属于权利规范，只要行为人实施了规范内容下的行为便不构成犯罪。于是，问题便出现了。作为权利规范的正当化事由与作为义务规范的四要件的关系如同油和水的关系一样，难以相容。违法性只有超脱于犯罪构成要件，孤独地完成刑法交给自己的使命。②犯罪构成要素的混溶。前面提到，违法性是一种综合评价，包括主观要素与客观要素。而在主客观一元化的犯罪构成中，主客观要件之间界限分明，只有结合起来才能形成一个主客观一致的评价体系，如果把违法性纳入犯罪构成要件中，将会发现难以适从。③形式与实质的对立。根据我国犯罪构成理论，无论是犯罪客观要件还是主观要件，都是站在刑法的角度，作为犯罪意义上一个概念加以评价的。具备犯罪构成四个要件，就被认为具有刑事违法性，触犯刑法并构成犯罪。不具备犯罪构成四个要件或者其中的任意一个，不具有刑事违法性，不构成犯罪。体现在违法性上，便是只存在刑事违法性的有无。不违反刑法的行为，即使违反其他法律规定，在刑法上也是合法的。符合刑事违法性，行为必然具有社会危害性。“社会危害性与刑事违法性是统一的关系。立法机关认为行为的社会危害性达到了应当追究刑事责任的程度，才将该行为规定为刑法所禁止的行为。……司法机关根据刑法认定为犯罪的行为，当然具有应当追究刑事责任程度的社会危害性。因此，不管是就观念上的犯罪（刑法所规定的犯罪）而言，还是就现实的犯罪（司法机关根据刑法认定的犯罪）而言，犯罪的本质特征是统一的，而不是分裂的。”^[154]总之，社会危害性是犯罪成立的出发点和归宿，刑事违法性是犯罪在刑法上的表征，我国《刑法》第13条规定的犯罪概念便是犯罪的实质概念与形式概念的统一，是从犯罪的阶级实质和法律形式的统一上给犯罪所下的一个完整的定义。^[155]符合犯罪构成的行为，在违法性上是一元化的，是形式违法性与实质违法性的统一。相对来说，正当行为就有些不同了。一方面，正当行为至少在形式上是符合犯罪构成的，即表面上看是刑法规定的一种犯罪行为，具有形式违法性。但是，正当行为本质上没有社会危害性，不具有实质的违法性。这样，形式的违法性与实质的违法性，在正当行为那里就被分割开来。^[156]违法性的这种双重性质，是主客观一元化的犯罪构成难以兼容的。