法律本土化与全球化的对比分析

（一）全球化时代的本土化问题

理论上，本土化大致可以分为三种情形：一是简单移植。即把外来理论直接照搬过来，应用于本土社会。虽然是外来理论，但由于使用的地域是本土社会，适用、解释的主体、对象是本地人，故理论移植也都带有本土化的意味。如果将外来理论比作一件嫁衣，理论移植便是将他人的嫁衣直接搬过来穿在自己身上，不管是否合身和得体。理论移植是学术本土化的初始阶段。二是外来理论本土特色化。即因为本土社会的特殊性而对外来理论作出补充、修订和否定。社会科学理论不可避免地带有条件性，搬到另一个社会，如果相关条件一旦改变，原有理论必然有所修订。通过修订，理论变得更全面，使我们对社会现象了解更透彻。理论本土特色化意味着根据自身条件和特点，对症下药，将他人的嫁衣做恰如其分的裁剪、修改。三是本土理论原创化。这种新理论主要有两种形式：第一种是基于当地社会的独特性，因而引发新的理论建构；第二种是有关的社会并非独特，其实同样存在于其他国家，但本地研究者捷足先登，建构成一种新理论。在上述几种理论本土化的情形中，理论移植在学术界的地位很低，因为缺少原创性，那只是重复利用。理论的本土特色化带有修订和补充性质，其重要意义在于它具有创新特征，在现实中发生的可能性也比较大。本土理论原创化是学者的理想，它不但是理论的开拓，也会为本地研究社群带来最大的认同。

本土化由于在某种程度上与全球化针锋相对，致使相当一部分学者在理解本土化时，针对全球化时代日益高涨的价值观念、制度建设、生活模式等趋同性表示出极大的担忧，并极力捍卫、复兴地方的、传统的具有民族特色的价值观念、制度建设、生活模式。“尤其是非当西方的地方和民族发现西方输出的价值观念和社会制度并不能有效地解决本地方、本民族问题时，对本土文化怀旧的、思乡的情绪就更加高涨。这种怀旧的、思乡的情绪有时极端化地表现为对本土文化的同质性、纯洁性的向往和追求，对外来文化、异质文化的排斥和抵制。”^[11]近来比较显著的本土化倾向发生在伊拉克。在美国发动伊拉克战争之初，饱受萨达姆政权独裁之苦的伊拉克人民对以美国为首发动的伊拉克战争还是比较欢迎的。但是，当萨达姆政权被推翻后，伊拉克人民不但没有得到所谓的民主与和平，连日常生活的安宁也得不到保证。在这种情形下，时任美国总统布什访问伊拉克时当众遭鞋击，也就不难理解了。伊拉克战争后，崇尚极端形式的本土主义运动的伊斯兰原教旨主义运动，并没有被削弱的迹象，反而有强化的倾向。

（二）法律的全球化与本土化

对于法律全球化，不同学者具有不同认识。美国学者夏皮罗认为，法律全球化是指全世界生活在一套单一的法律规则之下的程度。^[12]我国有学者认为，法律全球化是全球分散法律体系向全球法律一体化的运动或全球范围内的法律整合为一个法律体系的过程。^[13]还有学者将法律全球化的基本标志和内容概括为三项：世界法律多样化；世界法律的一体化；全球治理的法治化。^[14]法律全球化论通常认为，世界法律走向调和与统一，是不可阻挡的历史潮流，也是全球社会法律发展的趋势和规律。从现实情况来看，如果说法律全球化在冷战时期遥不可及，但在冷战早已终结、科学技术日益发展以及全球经济联系越来越紧密的情形下，法律全球化并非完全不可能。“制度文化层面的交融比较复杂，相对于物质层面来说有一定难度，交汇中碰撞较为明显。尤其是社会根本制度之间的相互对立、排斥。在冷战时期，由于意识形态的差异，东西方两种制度文化之间的交流更多地表现为冲突对抗。冷战结束后，意识形态因素在国际关系中的作用相对淡化。同时，在制度层面上，也有一些具体制度属于世界文明成果，或合乎经济发展规律的某些操作方法，可以交汇和被吸收。市场经济体制在全世界的普及是制度层面文化融合的一个典型范例。”^[15]

其实，早在法律全球化之前，探寻人类共同法的努力就曾有过。“萨莱伊以文明人类共同法之名所探寻的正是这种自然法，而非永恒不变的自然法。”^[16]在人类社会刚刚跨入20世纪的门槛时，法学家们就法律的共同化问题就曾商讨过。“1900年，在世界博览会之际召开的国际代表大会上，比较法学者齐聚巴黎，设想建立一种以‘文明国家’之共同原则为基础的‘文明人类的共同法’；也就是在同一时期，中国的大法学家沈家本也在考虑中国法律与西方法律的融合问题。”^[17]到了第二次世界大战之后，由于社会主义法和亚、非各国法纷纷登上历史舞台，并开始提出强烈的自我主张，此时对文明人类共同法的信赖与乐观气氛已经消失殆尽，共同法逐渐成为只遗留在梦的过度中的思考。^[18](www.xing528.com)

全球化时代如何看待法律全球化呢？笔者认为，对于法律全球化，应当辩证地看待。那种试图建立类似于萨莱伊的文明人类共同法的主张，显然是不可能实现的。全球化时代，法律的趋同形式是多种多样的，不应该单纯地理解为法律规则的趋同化发展，实际上还包括法律价值、权力、习惯法、正义观念以及法律文化等。^[19]全球化时代的法律趋同，更主要的是针对技术较强的法律部门而言的，不应该普遍化。在一些技术性较强的法律部门，如商法、知识产权法、所得税法、交通控制法、大气污染治理法、自然资源保护法等法律之中，法律被看作一种技术，轻松地跨越了政治边界，强化了全球范围内的趋同趋势。^[20]但是，对于那些社会伦理、价值观念较强的法律部门，如刑法、宪法等来说，片面追求法律趋同并不可取。因为，这些法律部门包含着鲜明的本土资源，既有从本土历史上传承下来的、实际影响人们的行为观念以及在行为中体现出来的行为模式，也包括当前社会实践中已经形成或正在萌芽发展的各种正式、非正式的制度，如各种民间习惯、乡规民约等，外来的法律制度并不容易获得人们的接受和认可。^[21]

众所周知，日本是一个擅长文化继受和移植的国家，在法律文化方面也不例外，近现代日本从来就没有中断过这方面的努力。那么，日本的法律继受与移植是不是想象中的那样，能轻易承继外来法律文化呢？答案是否定的。全球化时代法律的移植、继受，无论在什么国家都不是一个简单的概念，脱离一定的条件妄谈法律的继受和移植，是难以获得成功的。有学者通过对日本法律文化的继受与移植的历史过程及其中的功过，总结出外国法继受、移植的条件。“第一，外国法继受和移植常常需要以外部权力压力为契机。第二，以往的法律秩序基础崩溃，政治、经济、社会条件要求出现取代以往法律秩序的新法律秩序。第三，将要被继受或移植的法能够得到接受国规范意识的支持，并存在能够得到遵守的文化、伦理价值。第四，接受国通过法律继受使自国法律文明化。第五，将要被继受或移植的法律制度能够与接受国的法律传统维持整合性，具备纠正以往法律制度缺陷的合理的卓越性。第六，从法律、文化、宗教传统与教育水准的角度考察接受国国民是否具有适应异文化的国民性。”^[22]这些有关法律文化继受和移植的条件，对我们应当具有重要的借鉴作用。

我国有着两千多年的道德伦理治国传统，封建时期的统治者不欢迎依法治国，普通百姓也惧怕、厌倦诉讼，法律实际上成为伦理道德的附庸。^[23]中国法律文化的这种独特性，决定了我们不可能效法西方法制建设，而是必须考虑中国本土的政治、经济、文化、伦理、价值观念等背景因素。如果社会生活未发生与法律所确定的社会规范不相适应的冲突，就没有必要轻易进行法律变革。“为一国人民而制定的法律应该是非常适合于该国人民的；所以如果一个国家的法律竟能适合于另外一个国家的话，那只是非常凑巧的事。”^[24]如果将一种异质法律注入原有稳定的社会生活中，这将打破人们在原有社会生活中所建立起来的合理预期。这种破坏人们惯常合理预期的变革力量，民众如果无法接受和适应，将会出现法律文化层面上的断裂，影响民众对法律的信仰。^[25]因此，对于全球化时代的文化交流，应当秉着辩证扬弃的态度，对外来法律文化结合本国实际情况进行本土化改造，避免法律异化现象发生。“必须记住法律是特定民族的历史、文化、社会的价值与一般意识形态与观念的集中表现。任何两个国家的法律制度都不可能完全一样。法律是一种文化的表现形式，如果不经过某种本土化的过程，它便不可能轻易地从一种文化移植到另一种文化。”^[26]

当前，对于广大法律工作者来说，首先要立足于本土实情，了解和掌握中国的政治、经济、文化、伦理、价值观念等背景因素的历史、现状和未来发展趋势，充分考虑特定区域的法律文化的特殊性与发展的独立性，总结经验得失，继承并发扬久经考验、具有中国特色的优秀法律文化，并使外来法律文化符合本土发展需要。“我们应当注意在研究中国的现实的基础上，总结中国人的经验，认真严格地贡献出中国的法学知识。”^[27]如果不考虑本土国情，将在他国或者异民族行之有效的法律移植到本土，很可能适用时水土不服。毕竟，有些法律深深扎根于特定历史传统和时代背景，具有鲜明的民族个性，脱离原有的土壤后不易存活。因此，“不能仅满足于以西方的理论框架、概念、范畴和命题来研究中国，因为这样弄不好只会把中国人的经验装进西方的概念体系中，从而把对中国问题的研究变成一种文化殖民的工具”。^[28]总之，“我们处于一个社会的巨大变革之中，我们不需要那么急迫地寻求自己的学术定位；我们有中国的现实和历史；而且又正在出现一批很有潜力的二十多岁的年轻人，这一切有可能使我们的学术本土化，包括法学的本土化，即形成中国的学科，提出中国的学术命题、范畴和术语，形成中国的学术流派”。^[29]