分解式犯罪构成论的逻辑构造与优化

分解式犯罪构成论体系是由一个联言命题（犯罪观念形象）推演出包括犯罪在内的若干联言支的理论体系。其基本逻辑构造及特征如下：

（一）作为联言命题的犯罪观念形象，即一定的行为事实具有概括性

在分解式犯罪构成论体系中，犯罪只是联言命题的一个联言支，除此之外还包括违法阻却事由等其他联言支。这样，作为联言命题的犯罪观念形象不但包含犯罪，还包括正当事由等非犯罪因素，因而属于一般意义上的行为类型，具有概括性。由于一定的行为事实是由行为和行为心理构成，因而两者也具有概括性。当然，为了避免犯罪观念形象泛化，需要其发挥定型功能，因而行为必须是该当刑法规定的构成要件的行为，这便是构成要件的该当性。在构成要件该当性中，行为既包含犯罪行为，也包含不成立犯罪的行为，如正当防卫等。不过，这里的“行为”不应包括与其相关的客观要素，如行为结果、行为手段等，以免将客观价值判断混溶于犯罪观念形象中，抹杀联言支的客观评价功能，乃至削弱犯罪构成论体系的逻辑性。行为心理既包含故意、过失以及违法性认识等犯罪主观心理要素，也包含不属于犯罪主观心理要素的一般心理要素。由于故意、过失等主观心理要素不能替代行为心理，因而不能将之再作为构成要件该当性的内容。否则，也会消除联言支的主观评价功能，损害犯罪构成论体系的逻辑性。

（二）在对行为事实进行价值判断时，一般需要分别通过客观价值判断、主观价值判断和混合价值判断进行价值“褪色”

这里所说的价值判断，在形式上体现为排除式的价值消减推演，即通过对作为观念犯罪形象的行为事实进行价值评价，将不属于犯罪的各类因素排除在犯罪之外，进而推断出犯罪。所谓客观价值判断，是指对行为及其相关要素如行为结果、行为手段、行为对象、行为的时间、地点等进行价值评价，形式上属于对犯罪观念形象进行客观价值“褪色”，将不属于犯罪的客观因素排除在外；主观价值判断主要是指对行为心理及相关主观要素如故意和过失、目的和动机、主体的年龄、智识以及认识错误等进行价值评价，形式上属于对犯罪观念形象进行主观价值“褪色”，将不属于犯罪的主观因素排除在外；混合的价值判断主要是指对融主客观要素于一体的混合因素进行价值评价，形式上属于综合的价值“褪色”，进而将没有达到犯罪所要求的社会危害程度的情形，如情节显著轻微、危害不大的行为等排除在外。

对于客观价值判断，在大陆法系国家刑法理论中存在很大争议。以往，在大陆法系国家刑法理论中，基于“客观归罪、主观归责”的立场，通常认为违法是客观的，责任是主观的。“所有犯罪类型（独立、直接的或者附属、间接的）都离不开一个作为指导形象的法定构成要件，然后分别进行排除，即客观方面的相关行为是否充足法定构成要件……所有‘主观要素’在肯定构成要件相关性和违法性的背景下，才可同时进行相关性的研究。”^[70]在这里，违法性承担客观价值判断功能。客观地说，纯粹从形式上考量，违不违法作为一种客观现象，认为其具有客观性尚且说得过去。但是，如果进行实质考察，认为违法性判断属于客观价值判断便受到了挑战：其一，主观的违法的发现，使违法的客观性受到质疑。“主观性违法论又称为‘命令说’，该说认为，违法的实质不在于法益侵害而在于规范侵害。所谓规范侵害，是指违反禁止、命令规范，因而应从违反规范的人的意思中探求其实体。这种规范侵害当然以具有能遵照规范要求而进行意思活动的能力为前提，动物、大自然自不必说，即便是人，也还必须具有能理解规范的要求，并按照该理解控制自己行动的能力。为此，无责任能力人的行为并不违法。”^[71]其二，正当事由并非是纯粹客观的，还包括主观因素。例如，正当防卫所要具备的防卫目的，是排除非法斗殴等基于非法目的实施的行为具有合法性的根据，但其属于主观因素是显而易见的。

由于无法解释上述问题，便出现了新客观违法性论，这是新近有利的学说。根据该说，“第一，将法规范作为行为规范，将客观上违反法秩序的行为理解为以一般人为对象的抽象的命令和禁止，违反这种命令、禁止的场合，就是违法；第二，法规范就是对具体行为人个别地要求实施一定行为，违反的场合，就有责任。因此，按照这种观点的话，客观的违法性就是违法性判断基准的客观性，而不是违法性判断对象的客观性”。^[72]根据新客观违法性论，违法是客观判断还是主观判断以“一般人”和“行为人”为基准，凡是以“一般人”为基准进行的判断属于客观判断，凡是以“行为人”为基准进行的判断属于主观判断。违法性判断是以“一般人”为基准进行的判断，属于客观判断；有责性的判断是以“行为人”为基准进行的判断，属于主观判断。不难看出，新客观违法性论所谓的违法客观性之判断，是建立在判断主体的范畴上，业已完全脱离对事物本身是客观还是主观的属性判断，无论如何也难以自圆其说。总之，大陆法系国家刑法理论对犯罪构成论体系的客观价值评价的认识并不清晰，这是许多理论体系自身存在逻辑矛盾和冲突的主要原因所在。(www.xing528.com)

另外，如何解决社会危害轻微的行为出罪问题，也是分解式犯罪构成论体系不得不面临的难题。尽管根据刑法规定危害轻微的行为也是犯罪，但在司法实践中不可能对此类行为予以刑罚制裁。于是，有学者认为违法性还存在程度之别。“在量定刑罚时，应该以犯罪的程度作为重要的基础，而犯罪的程度要以各个事态中违法性的程度和责任的程度为基础来论定，为此，在违法性论的领域必须考虑违法性的程度。这样，违法性的程度问题是违法性论中第二要探究的课题。”^[73]如果赋予违法性的程度识别功能，乃至于使违法性能够界分民事违法行为与刑事违法行为，则违法性实质上已经完全具备了单独界定罪与非罪的功能，其他犯罪构成要件将会被架空，三要件阶层体系也就轰然塌陷，这是难以令人接受的。在德国，对于危害轻微的行为则通常经由程序法排除犯罪性。“在德国刑法中，在决定是否对某种犯罪定罪处罚时，对于行为罪量的衡量也发挥着作用，只不过这种过程不是发生在实体法领域，而是被放置到程序法之中。”^[74]不过，这将造就以下问题：犯罪构成论体系本属于实体法上的理论，如果通过程序法来解答行为出罪问题，表明该犯罪构成论体系并非判断罪与非罪的唯一标准，这是违背犯罪构成原理的。可见，大陆法系国家刑法理论在对待危害轻微的行为的出罪问题上显得非常纠结，反映到犯罪构成论体系中便是不能正视混合值判断，这成为以三要件阶层体系为代表的阶层体系的一大软肋。

正是由于没有厘清分解式犯罪构成论体系内部的价值判断的内涵及相互之间的关系，人们才会基于各自的理解随意诠释其中的价值判断，因而出现名目不同、种类繁多的犯罪构成论体系在所难免。其中，代表性的犯罪论体系就有六种之多。分别是：区分犯罪的客观要素和主观要素的体系；区别行为、违法性、责任及构成要件这四个要素的体系；将犯罪的构成要素四分为行为、构成要件符合性乃至侵害性、违法性和责任加以理解的体系；承认构成要件符合性、违法性及责任这三个要素的体系；使构成要件包含在不法之中，考虑行为、不法和责任这三个要件的体系；行为和行为人的二元犯罪论体系。^[75]这些理论体系在逻辑的有效性或者周延性上或多或少存在不同问题，在削弱理论自身的说服力同时，也损害了理论的权威性与影响力。在德、日等国，一个令人尴尬的场景是：各色各样的犯罪构成论体系由于缺乏司法影响力，几乎沦为学者们孤芳自赏的“花瓶”。“德国有99%的法官是不会用犯罪构成的理论的，实践中既然不用这个理论，那这个理论其实就是我们学者自娱自乐的一个理论。”^[76]

笔者认为，要使犯罪构成论体系具有说服力与生命力，必须区分并确立不同的价值判断，并还原其自身具有的属性和功能，使犯罪构成论体系真正成为判断罪与非罪的唯一标准。那种固守“违法是客观的、责任是主观的”的立场，甚至不惜曲解其内涵来达到解决特定问题的理论体系，是不可取的。同时，对于不可或缺的价值判断，如旨在解决危害轻微的行为出罪问题的混合价值判断，应当通过确立特定的犯罪构成要件来承担其功能。基于这样的考量，作为联言支的价值判断必须包括客观价值判断、主观价值判断和混合的价值判断。其中，混合的价值判断旨在解决罪量问题，以便将社会危害程度没有达到犯罪的行为排除在外。

最后，需要指出的是，由于正当事由从其构造的“素材”上来看并非纯粹客观的，而是包含主客观因素，因而通过混合价值判断来评价是最恰当的。一直以来，人们都存在一个认识误区，即认为正当防卫是合法的，防卫过当是犯罪。于是，正当防卫要么符合法律规定而合法，要么因防卫过当而构成犯罪。这其实是一种误解。正当防卫、紧急避险等是在两种利益进行比较与衡量的基础上，牺牲另一种利益的结果。既然如此，从逻辑上讲，按照社会危害程度进行划分的话，应当包含三种不同情形：一是完全合法的行为；二是具有轻微社会危害而没有达到犯罪程度的行为；三是犯罪。在刑法上，前两种情形属于正当防卫，后一种情形属于防卫过当。其中，第一种情形在民法上、刑法上均属于正当防卫，第二种情形虽然在刑法上属于正当防卫，但在民法上却属于防卫过当。^[77]正因如此，有学者提出了民法上的紧急避险概念，以区别于刑法上的紧急避险。“根据《民法典》第904条的规定，为了防止出现严重得多的损失，必要情况下，允许侵犯他人的财产。常见的例子有，为了避开突然穿越道路的儿童而驾车撞向路边停靠的车辆，或者为了灭火，而损坏了邻居的栅栏和公园。”^[78]这表明，正当防卫、紧急避险是存在危害程度之别的，加之其本身又融主客观要素于一体，因而通过混合价值判断来评价，是最好的选择。^[79]

（三）犯罪以外的联言支具有数量上的可变性

除了犯罪这一组成联言命题的联言支外，其他联言支可以是一个，也可以是两个或者多个。例如，在英美法系国家犯罪构成论体系中，除犯罪之外的联言支只有一个，即所谓的抗辩事由。这里的“抗辩事由”非常宽泛，如在现代美国诸法典中最典型的三类抗辩理由是正当性抗辩理由、与责任相关的抗辩理由和其他抗辩理由（与责任和其他基本问题的一般原则有关）。^[80]从价值判断的角度来看，“抗辩事由”显然包含客观价值判断、主观价值判断和混合的价值判断。客观地说，在一个联言支中混溶不同的价值判断是不可取的。但是，由于抗辩事由属于程序性要件而非实体性要件，因而可以在刑事诉讼程序中分别进行客观价值判断、主观价值判断和混合的价值判断是完全可能的。在我国，有学者认为英美法系国家犯罪构成论体系属于双层模式。“在理论结构上，犯罪本体要件（行为和心态）为第一层次，责任充足条件为第二层次，这就是美国刑法犯罪构成的双层模式。”^[81]如果这只是单纯形式上的理解，也未尝不可。但是，由于犯罪构成论体系属于实体法的范畴，而责任充足要件（抗辩事由）则完全是在刑事诉讼程序中完成的，属于纯粹的程序性要件，这已经不再是实体法的概念，对于性质完全不同的犯罪成立条件，进行层级划分显然有所不妥。事实上，英美法系国家与大陆法系国家有着完全不同的价值判断方法，因而不能简单套用大陆法系国家刑法理论诠释英美法系国家的犯罪认定。总之，不管有几个联言支，它们组合在一起必须能够分别发挥对犯罪观念形象的客观价值判断、主观价值判断和混合价值判断的功能，否则就会滋生逻辑上的不周延性，导致理论体系出现问题。