犯罪构成要件判断次序不能代表论体系的逻辑性

理论上，犯罪构成作为犯罪构成要件按照一定的逻辑关系组成的机体，是被广泛认可的。“犯罪构成体系是指按照一定的逻辑结构和建构方式形成的犯罪构成要件的总和。”^[30]一定的逻辑结构不但是理论成立的有利佐证，也是理论接受实践检验的重要内容，这对于犯罪构成论体系也不例外。

阶层体系论者之所以诟病平面体系，是基于这样一种认识，即犯罪构成要件之间必须具有逻辑性与阶层性，才能体现理论体系的科学性与合理性。问题在于，犯罪构成要件之间的逻辑性与阶层性主要体现在什么方面呢？对此，主张改良的阶层体系的学者认为，犯罪构成要件之间的逻辑性主要体现在犯罪构成要件的判断次序上。这种判断次序主要体现在两个方面：其一，犯罪构成要件判断上的层次性。例如，罪体—罪责—罪量体系的逻辑性主要表现在先进行罪体判断，然后再进行罪责判断，最后进行罪量判断；违法构成要件—责任构成要件体系的逻辑性与阶层性主要表现在先进行违法性判断，然后再进行责任性判断。其二，犯罪构成要件要素判断上的层次性。如有学者认为：“基于（二元的）行为无价值论，违法性判断的逻辑线索是从行为到结果，而不是相反。”^[31]

笔者认为，将犯罪构成要件以及要素的判断次序作为犯罪构成论体系的逻辑性认定依据，是值得商榷的。理由在于：首先，在平面犯罪构成论体系中，犯罪构成要件以及要素在判断上也可以存在层级与次序，如前所述不少学者对平面犯罪构成论体系的犯罪构成要件进行排序就是例证，毕竟体系的平面性并非必然排斥犯罪构成要件以及要素在判断上的层次性。其次，如果认为犯罪构成要件或者要素在判断上的先后次序便是犯罪构成的逻辑性的话，那么这样的逻辑显然是相当随意的，这一点无论在平面犯罪构成论体系还是在阶层犯罪论体系中均有所体现。例如，同为阶层犯罪构成论体系，对于正当事由的判断次序，根据犯罪客观要件—犯罪主观要件—犯罪阻却事由体系应当在最后阶段进行判断，根据违法构成要件—责任构成要件体系则要先进行判断。而在平面犯罪构成论体系，部分学者认为应先进行客观要件判断，部分学者则认为应先进行主观要件判断。犯罪构成要件或者要素在判断次序上的随意性，充分揭示了以犯罪构成要件或者要素的判断次序作为犯罪构成论体系具有逻辑性的依据是不恰当的。毕竟，事物的内在逻辑作为组成事物的要素之间的一种必然联系，有其特定规律，并非能随意变动，否则就不称其为逻辑特征了。(www.xing528.com)

如果犯罪构成要件或者要素的判断次序并非犯罪构成论体系的内在逻辑使然，那么究竟是什么原因造就犯罪构成要件或者要素在判断上遵循由客观到主观的层级和次序呢？这要从德、日等大陆法系国家刑法理论中的客观主义与主观主义之争说起。在大陆法系国家刑法理论中，根据行为的客观面还是行为人的主观意思而为判断，历来是客观说和主观说的争议焦点之一。“客观理论认为当客观事实依一般认知逻辑是有意义的，行为人的主观认知也才有意义，换言之，行为的不法是由行为的客观面所决定的，如果只是行为人主观认知不法而行为，也不能认为有行为不法存在，……亦即对一般人而言，行为不是开始于行为人的认知，而是始于它的客观性；反之，主观理论则认为，行为不法完全来自行为人依其主观认知而行为之中，行为是否足以导致结果发生，与不法无关，所发生的结果，也与不法无关。”^[32]自古典论体系以降，就存在遵循先客观后主观的判断顺序的先例，但并不等于先客观后主观成为评价行为的定律，如根据目的论体系主观判断是优先的。直到20世纪70年代，德国学者罗克辛创立了客观归责理论，强调行为对法益造成某种损害结果的风险规避的重要性，并以之诠释行为人的意志支配可能性，进而确立并限制故意的成立条件和范围，这才使得行为以及行为结果等客观要素在犯罪构成论体系中的地位得以进一步突出。“目的行为论改变了构成要件的阶层构造之后，所流行的看法是，人的意志支配可能性决定行为的取向，同时决定行为不法的取向，换言之，人的意志所能支配的，才可能是不法。罗克辛则反面而行，将‘人的意志支配可能性’，以‘客观上是否可能侵害法益’加以解释，客观上对法益受害有法律上重要性的，才可能是人的意志能支配的，从此扭转了主观不法和客观不法的地位。”^[33]此后，在德、日等国刑法理论中，对行为评价遵循先客观后主观的客观说相对处于有利地位。

可见，阶层体系所强调的先客观后主观的判断次序，是客观主义和主观主义的学派之争的结果。虽然说犯罪构成要件之间的判断次序在某种程度上可以看作是逻辑特征的一种形式，但显然不能代表犯罪构成论体系的逻辑性。