大陆法系国家行为理论及其逻辑构造的优化

现代行为概念是19世纪刑法科学逐步发展的结果。在费尔巴哈时代，行为概念还不是一个独自的探讨对象。“刑法的行为概念之父”黑格尔对行为的评价限于故意行为，他的刑法学生们如阿贝格、克斯特林等人则将过失引入行为概念中。在前古典时期，虽然已经出现将行为从对整体构成行为的归责中分离开来的迹象，但分离过程却十分缓慢。^[1]大陆法系国家行为理论的发展主要经历四个阶段：因果行为论、社会行为论、目的行为论和人格行为论。

（一）因果行为论及其逻辑构造

因果行为论将行为理解为因果的、机械性现象，认为行为是由意志支配的（有意的）人的态度，它在外界产生特定的后果即身体运动。^[2]因果行为论虽然也主张行为中包含意识，却认为意识与行为之间并没有必然联系，行为是客观、中立、价值无涉的。“行为仅是意思活动而导致外界变动的因果历程而已，此所谓意思活动，仅为行为发起的原因，而非意思的具体内容，至于意思内容为何，则非所问，重要者，乃在于导致外界变动的因果历程。”^[3]如李斯特认为，行为是相对于外部世界的任意举止。^[4]贝林则指出，行为要么表现为身体的运动即肌肉运动（作为），要么表现为无运动即肌肉静止（不作为）。^[5]因果行为论的哲理基础是自然科学实证主义。根据该学说，“科学的认识只能在观察‘事实’的基础上（也就是说，在感官感知的基础上，特别是在经验里）以及在数学和逻辑学的领域之内获得”。^[6]可见，因果行为论属于事实论。因果行为论根据经验和实证法判断行为，能使法官根据客观事实和法律裁判，有利于维护刑法的可预测性和安定性。不过，以事实论为哲理基础的因果行为论割裂了意识与行为之间的联系，无视行为的价值判断，容易将刑法上的行为与其他行为相混淆。例如，甲大声呼喊乙，致丙受惊而摔成重伤，按照因果行为论甲的行为属于伤害行为，这显然是不妥的。另外，以因果行为论为基础构建的古典犯罪论体系也存在问题。由于行为的价值无涉，该当性构成要件的行为与违法性（客观价值判断）、有责性（主观价值判断）之间就不存在联系纽带，因而不能成为违法、有责的行为类型。另外，因果行为论认为行为是外部的身体运动，难以将没有外部运动的不作为包含在其内。

（二）社会行为论及其逻辑构造

社会行为论认为行为作为社会规制手段必然具有社会意义，至于何谓行为的社会意义则存在不同表述。例如，恩吉斯则把行为定义为“能够预见的社会重要之结果的有意义的作用”，迈霍弗认为“行为是指指向客观上能够预见的社会性结果的、所有在客观上支配可能的行态”，维塞斯则定义为“基于人的意思所支配或能够支配的对社会具有重要意义的行态”，等等。^[7]显然，“社会意义”的判断是一种价值判断，因而社会行为论是建立在价值论基础上的。社会行为论的哲理基础是新康德主义哲学，尽管该学派中存在不同观点，但作为价值哲学是它们的共同点。根据新康德西南德意志学派的观点，“并没有独立于主体之外、超越人的意识之外的客观现实或客观存在，因为概念不是本来就在存在构造之内的再制品，而是所有的认识都是透过主体对客体认识的结果”。^[8]新康德学派的韦伯从价值无涉和价值关联的角度阐述自己对社会科学价值判断的见解，他既认为社会科学作为学科本身与经验科学一样是“价值无涉的”，又认为在社会科学的学科领域内受到与价值关联的现实影响，只不过“价值关联”只意味着关于特殊的科学“兴趣”的哲学解释，这种兴趣支配着经验研究对象的选择和形成。^[9]韦伯的行为价值论限制了新康德主义哲学非理性的价值化倾向，为新古典犯罪论体系提供了理论支撑。

社会行为论注重行为的社会意义，能够将故意行为、过失行为、作为和不作为等涵摄于行为之内。同时，行为的社会性所蕴含的价值判断能区分不同的行为类型在刑法上的性质和意义。这样，在以社会行为论为理论基础构建的新古典犯罪论体系中，该当构成要件的行为包含主观、规范的因素，因而其与违法性、有责性取得联系立，三要件之间层层递进的逻辑关系得以初步形成。但是，社会行为论所谓之“社会意义”具有不确定性，致使行为的范畴过于宽泛。“这一理论的根本缺陷在于失之太泛，因为其用来确定行为范围的标准（社会意义）本身就是一个不确定的概念。”^[10]具体地说，其缺乏在于：首先，对行为社会意义的判断会混淆行为的刑法评价（犯罪评价）与作为评价对象的行为（作为犯罪成立要素的行为的评价）之间的界限，有所不妥。“像这样考虑社会的意义应当在刑法的评价的阶段进行，作为评价的对象的行为概念不应当包括在内，因而受到批判；被认为其对于行为的存在论的意义理解不足，内容亦很平淡。”^[11]这是因为，刑法上的行为并非犯罪成立意义上的行为，而是作为评价对象的行为。如果充分考虑行为的社会性，那么经过社会价值判断的行为在刑法上的性质和意义得以明确，犯罪宣告成立，这种意义上的行为显然不是行为理论研究的对象。其次，社会行为论会导致将一些根本不能认定为行为却具有社会意义的“行为”纳入行为之中，乃至混淆行为与非行为的界限。“这个概念不能胜任对实践非常重要的界限性功能。虽然单纯的思想不是对社会有重要意义的，但是，人们在其他情况下借助行为概念所要排除的那些，如法人的行为，不可抗力的作用，纯粹的反射性动作或者其他无法控制的动作，等等，绝对是对社会有重要意义的。”^[12](www.xing528.com)

（三）目的行为论及其逻辑构造

目的行为论的创立者是韦尔策尔。“在他看来，人的行为是受有目的的意志控制的，为实现某一目标而有目的的受操纵的事件。”^[13]根据目的行为论，人的行为是以对因果关系的认识为基础，为实现特定目的进行的有计划的活动，与自然活动或其他动物的行动不同。目的行为论是在批判自然科学实证主义和新康德学派的价值哲学的基础上建立起来的行为理论，其哲理基础是相对事实论。一方面，目的行为论肯定因果关系是人的认识基础，借此能在一定范围内预见行为后果，表明该理论承认行为是客观事实；另一方面，目的行为论认为人通过确立目的进行有计划的活动，表明该理论承认行为的有意性，这样行为就不是价值无涉的，只是行为价值受到“目的性”制约。目的行为论承认行为的目的性，能彰显故意行为的价值判断，因而可以充分界定不同的故意行为。其遇到的最大难题是，目的行为的概念里不包括过失行为，同时还受到不适于说明不作为结构的批判，^[14]这使得目的行为论难以区分过失行为和不作为。这些缺点影响到以目的行为论为基础构建的目的论体系。在故意犯罪层面上，目的行为论能够揭示构成要件该当性、违法性和有责性之间的阶层逻辑关系，却不能说明过失犯罪、不作为犯罪中的犯罪成立要件之间的阶层逻辑关系。

（四）人格行为论及其逻辑构造

人格行为论由团藤重光提出，认为行为是作为“行为人人格的主体性现实化”的“身体的动静”，其中既包含作为和不作为，也包含基于故意和基于过失的东西，但是，单纯的反射运动和基于绝对强制的动作一开始就不相当于行为。根据人格行为论，行为具有生物学和社会学的基础，是在人格和环境的相互作用中由行为人的主体性态度所实施的。所以，忘却犯“因为是与本人的主体性人格态度相结合的不作为，仍然是行为”。^[15]人格行为论的哲理基础是事实与价值一元论。因为，人格形成既离不开客观的、物质的世界，也离不开人的主观的、精神的世界，是两者有机统一、协调作用的结果。“人格行为论主张因为人类是以物质、生命、心理和精神而构成的综合性存在，所以人类的行为也从人类的综合要素考虑和认识出发。”^[16]根据人格行为论，行为能够包容故意行为、过失行为、作为、不作为以及忘却犯等各种犯罪类型。同时，由于行为的人格性与社会性并不相同，因而人格行为论与社会行为论是存在区别的，这样就不容易将犯罪行为与作为评价对象的行为相混淆。不过，由于“人格”具有抽象化与概括化的特点，理解时不容易把握。“人格的行为论认为行为是主体的人格的现实化，有助于说明每一行为人的行为的个别化，但‘人格’是难以把握的概念，从而行为也就难于把握。”^[17]另外，“人格的行为概念仅与作为个人的人格联系在一起，因此，一方面它包括不具有社会意义的广泛的事件；另一方面对于刑法而言，它又过于狭窄，因为在没有认识到危险性之情况下，客观上应为的行为的不作为几乎不被理解为人格的‘外化’，尽管如此仍应处罚（过失的不作为）。”^[18]

从因果行为论的纯粹价值无涉，到建立在价值论基础上的社会行为论以及建立在相对事实论基础上的目的行为论，再到以事实与价值一元论为基础构建的人格行为论，可以清晰地看到大陆法系国家行为理论构建的哲理基础由事实与价值二元论到事实与价值一元论演变的脉络。“从历史的发展来看，从存在论到价值论是行为论演进的一条基本线索。在这其中，因果行为论、目的行为论、社会行为论与人格行为论是行为论发展史上的四座里程碑。”^[19]在此过程中，行为的价值判断及其构造方式，成为行为理论不断发展、完善的决定性因素。