机器犯罪构成的优势与局限性

（一）机器的犯罪构成之优越性

1.入罪与出罪的开放性，有利于提高司法效率和节省司法成本

机体的犯罪构成是由分到总，把若干个犯罪构成要件及其要素有机整合成一个犯罪机体。机器的犯罪构成则是由总到分，把初步的犯罪的观念形象——符合构成要件的行为类型加以雕琢、修理，排除其中的并非犯罪的成分，最后形成一个瘦身的、确切的犯罪模型。在此过程中，不但构成要件该当性具有开放性，违法性和有责性（或者说违法阻却事由和责任阻却事由）同样具有开放性。

“所谓构成要件（Tatbestand），是指刑罚法规所规定的个别犯罪的类型。为了成立犯罪，首先要有行为符合犯罪构成。……构成要件是抽象的、观念的概念，不是具体的事实本身。”^[82]受其方法论决定，机器的犯罪构成并不根据行为的社会危害性及其程度确立犯罪的类型，而是首先划定一个宽泛的行为类型，即由行为及其主观心理态度组成的观念的、宽泛的犯罪形象，在大陆法系国家通常谓之构成要件该当性或典型事实、事实要件等，在英美法系国家通常被称为犯罪本体要件。以德、日的构成要件符合性为例，“在三阶段评价的架构下，构成要件被视为对法律赋予刑罚效果行为之抽象要件描述，其所凸显的，仅是行为的外在意义，也就是作为标明个别的犯罪的类型（Deliktstypus）而已，在此种意义下，构成要件是不法行为的类型化要件”。^[83]作为一个行为类型，构成要件包括所有将罪与非罪区分开来的以及影响处罚高低的要件及要素，是形式、观念的犯罪形象。“从‘法无明文规定不为罪’原则（上文第三节，边号2及以下）出发，那么，构成要件的范围是由法律关于可罚性前提条件的规定所确定的。这些范围包括了法律对谋杀、强奸、盗窃等行为异常特征的描述，法律所规定的正当防卫或紧急避险等违法阻却事由和排除罪责的理由以及对正犯、教唆等具体共犯形式的法定要求，简而言之，包括了所有将罪与非罪区别开来以及影响处刑高低的法定要求。在此意义上，对犯罪特征的描述被称为保障的构成要件（Garantietatbestand）因为刑法借此实现了保障机能。”^[84]构成要件该当性主要包括两大要素：行为和行为的心态。前者属于客观要素，后者属于主观要素。“犯罪类型由许多要素构成。大体区别一下，可以划分为一部分是行为的客观方面，另一部分是行为的主观方面。客观方面是广义的违法类型的基础，在它之上，再加上主观方面的责任类型，就成为犯罪类型。我们来观察一下犯罪类型就可以发现，它的多种多样的要素都由一个指导形态（Leitbild）给统一起来了。”^[85]

与构成要件该当性一样，违法性和有责性作为类型化要件，也具有高度的概括性与开放性。以违法性为例，既可以理解为违反了某种法的规范，是为形式的违法性；也可以理解为对法益的侵害，是为实质的违法性。不管是违反某种法规范还是侵害某种法益，都是具有概括性和开放性的。与机体的犯罪构成不同的是，机器的犯罪构成的违法性属性并不限于刑法规定，只要符合“违反某种法规范或者侵害某种法益”的要求，就符合违法性。换句话说，任何行为，只要不违反某种法规范或者侵害某种法益，不管刑法是否规定，都会当然成为违法阻却事由，从而被踢出犯罪的范畴。“夫违法者云，若单从形式上观察之，不外为实定法之违反，所涉范围甚广，刑法故不待论，即其他公法及私法，亦不论其为成文法、不成文法，无不与违法之认定有关，故违法与否，必贯通国法之全部体系而后可得言之，刑法与其他实定法恒维持相同观念，未有刑法之所认为违法，而他法以为不然者。然而某种行为何以不见容于实定法而受违法之评价，此又不仅为形式观念，更须探索于法律之实质精神方可了然。”^[86]同时，违法性不仅是客观的，还可以是主观的。“犯罪的主观要素，即犯人在犯罪时内心所抱有的心理态度，在论及行为的违法性时，即在决定违法性的存否和违法性的程度时，往往具有重要的意义。”^[87]这样，违法性就成为一个包括客观要素与主观要素的概念，只是这种包容并不以客观要素与主观要素相结合的形式出现。换句话说，违法性可以是主观的，也可以是客观的，还可以是主观与客观相结合的，这无疑大大增强了违法性的开放性。另外，违法性的本质也决定了自身所蕴含的开放性特征。关于违法阻却事由的原理，理论上主要存在法益衡量说、目的说和社会相当性说。法益衡量说以拯救利益更高的法益作为侵害行为正当化的根据；目的说则以行为达到国家承认的共同生活的目的作为侵害行为正当化的原理；社会相当性说以在历史地形成的社会伦理秩序的范围内被允许作为侵害行为正当化的依据。^[88]但是，这些观点并非违法阻却事由的全部原理。“目的说与优越利益说，对某些违法阻却事由的确立都能作出解释，也都有不足之处；但在理论上似不应由此否定说明违法阻却事由的一般的统一的原理。……现有理论确实还存在一些缺陷，这不是正给我们提供了深入研究的机遇吗？”^[89]由此可见，违法阻却事由的原理也是具有开放性的，最终的出发点和归宿，还是不违反法秩序，不至于使法益受到侵害（或更大侵害）。由于违反法秩序或使法益受到侵害（或更大侵害）的标准，在不同时期、不同地域、不同的人群中具有不同的标准，这些全由司法人员或者行为人根据具体情况酌情判断，以作为认定违法性和提出违法抗辩事由的依据。

机器的犯罪构成之开放特征，使得司法人员只要根据刑法规定的构成要件，将现实中的等待评价的行为与之相对照，无须考虑其他因素（诸如行为的社会危害程度等），就完成了犯罪认定的第一步，大大提高了司法的效率。同时，在机器的犯罪构成中，由于构成要件该当性是违法的、有责的行为类型，行为符合构成要件，就初步推定具有违法性、有责性，从而大大简化了犯罪认定的过程和手续。另外，在进行违法性判断时，无论是司法机关还是行为人，都不必拘泥于刑法的相关规定，完全可以根据违法性的实质判断某一违法阻却事由是否成立。对于行为人来说，他不但可以运用正当防卫、紧急避险等刑法通常规定的抗辩事由反驳自己的行为具有违法性，还可以运用符合违法阻却事由原理的事由抗辩自己的行为具有违法性。这样，控方和辩方各司其职，围绕着罪与非罪这一核心目标“共同努力”，对于节省司法成本是有所帮助的。

2.辩方分担犯罪成立的举证责任，有利于实现刑法的社会秩序维护机能

自从19世纪以来，欧美国家特别是大陆法系国家在构建犯罪构成模式的过程中，为了吸收英美法系当事人主义诉讼模式的优点，将私法领域的说明责任嫁接到刑事法领域，并融入犯罪论体系当中，使得违法阻却事由和责任阻却事由的说明责任转由被告人承担，无疑大大节省了司法资源，提高了刑事诉讼的效率。基于效率的考量，将有关被告人精神状态、执行职务等情形的说服责任转移给被告人，免除本由司法机关举证的责任，使刑事诉讼活动变得更为直接、快捷、方便，有利于犯罪控制。

辩方分担犯罪成立的举证责任，对于刑法的社会秩序维护机能确实有帮助的。首先，辩方分担犯罪成立的举证责任，是建立在犯罪评价的“预警”基础上的，这对维护社会秩序、防止犯罪侵犯是有帮助的。由于辩方分担犯罪成立的举证责任，是建立在控方概括、抽象的犯罪之举证基础上的。不管犯罪是否成立，控方只需要证实行为符合构成要件就足够了。这等于在认定犯罪过程中设置了一个预警机制，警示任何人不得越雷池一步——擅自实施符合构成要件的行为，否则就会被纳入“犯罪”之中，将受到构成犯罪的指控，除非你能够提出违法阻却事由或者责任阻却事由，否则将承担刑事责任。其对社会一般人的威慑、预警效果是不言而喻的，有利于贯彻刑法的社会秩序维护机能。而且，在行为成立犯罪的实质评价之前就介入到行为的性质评价中，做到防患于未然，对维护社会秩序也是有帮助的。其次，辩方分担犯罪成立的举证责任，能够使行为实施者更加清楚自己的行为在社会生活中、规范上的意义，有利于贯彻刑法的社会秩序维护机能。辩方如果要推翻自己的行为构成犯罪，条件之一是必须证实存在违法阻却事由。行为违法的判断标准，具有超法规的色彩，使得行为人能够更加清晰地认识到自己的行为在社会生活中的性质和意义，从而为未来自己的行为与社会公理、善良习俗相吻合提供更为确切的指导，这对维护社会秩序也是有利的。“行为该当法定构成犯罪事实，经法律规范的评价，认为与实定法秩序相违反者是为行为之违法性，通常固皆就违法之形式意义以衡量之，惟社会情势变化万殊，实定法之内容，间或未周，致与违法性实质相出入者。亦复有之，故适用之际，又不得不准酌法律之本旨而为决定，某行为依实定法之形式纵属正当，若反于公序良俗，仍不得谓非违法，如权利之滥用，即其一例，是以违法性之概念，在此意义下，实属‘超法律的’metajuristisch。”^[90]

需要指出的是，德、日等大陆法系国家和英美法系国家的犯罪构成模式，在辩方的举证责任的内容设置上，并无实质的不同。针对这种举证责任分担模式的弊端，德、日等大陆法系国家和英美法系国家采取了不同的防治措施。特别值得提出的是英美法系国家，它们大多数设置了许多程序要件，极力限制公权力滥用，避免人权和公平受到侵蚀。一方面，未成年、正当防卫等免责抗辩事由，不像大陆法系国家那样作为实体内容而在刑事诉讼程序之前就可以解决相关问题，而是放置于诉讼阶段评价。另一方面，包括宪法设置的程序规则以及根据普通法传统确立的诸多程序规则（如人身保护令、不得歧视定罪等）也是免责抗辩事由。众多的程序规则反过来又会妨碍司法效率。相信大家对英美法系国家动辄历时几年的司法审判过程深有体会，这与程序繁杂不无关系。于是，英美法系国家又规定了诸多旨在提高司法效率的程序规则，如答辩交易等，赋予控辩双方选择权，以便提高司法效率。“那种认为在英国法院进行的审判中一切证人都必须出庭作证的看法显然就是一种深深的误解。事实上，正如控辩双方可以通过协商‘鼓励’被告人作出有罪答辩一样，控辩双方也可以对证人是通过亲自出庭还是通过提交书面证言的方式进行作证达成某种协议。这恰恰体现了英国对抗式审判的精神：让控辩双方而不是法官主导法庭审判的进程和方式。”^[91]可以说，英美法系犯罪构成要件的程序化特征，与其当事人主义的诉讼模式是相辅相成的，通过不断地在司法的公平与效率之间寻求最佳支撑点，尽最大努力协调司法的公平与效率的关系，共同维护程序正义这一核心价值目标。正如有学者指出，公正的法治秩序是正义的要求，法治取决于一定形式的正当过程，正当过程又主要通过程序来体现。^[92]

（二）机器的犯罪构成之局限性

1.出罪与入罪不同步，不利于提高司法效率和节省司法成本

在入罪上，机器的犯罪构成具有兜底性，一次性将符合构成要件的行为全部纳入对犯罪的评估范畴。在出罪上，机器的犯罪构成比较特殊。以违法有责类型说为例，一方面，构成要件该当性本身也具有出罪功能，这与其入罪功能具有同步性。另一方面，违法性是经过构成要件该当性推断出来的，在内容上是空洞的，无任何实质意义的要素。确定行为违法的唯一条件，是判断有没有违法阻却事由。如果不存在违法阻却事由，则符合构成要件的行为就具有违法性；如果存在违法阻却事由，则符合构成要件的行为不具有违法性。如此看来，违法性的主要功能是出罪。不过，由于违法性的判断必须是在构成要件该当性判断之后进行，这使得即使可以直接根据违法阻却事由作出出罪判断，也必须等到构成要件该当性判断之后进行。至于有责性，虽然也可以进行正面评价，但由于构成要件该当性所具有的推定机能，故在判断时主要还是通过责任阻却事由加以评价的。也就是说，如果不存在责任阻却事由，则符合构成要件的行为就具有有责性；如果存在责任阻却事由，则符合构成要件的行为缺乏有责性。由于有责性的判断必须是在构成要件该当性和违法性判断之后进行，即使可以直接根据责任阻却事由作出出罪判断，也必须等到构成要件该当性和违法性判断之后进行。违法性和有责性判断所必须遵循的顺序，显然没有机体的犯罪构成那样直截了当，不利于提高司法效率。

无论是三阶层还是两阶层犯罪论体系，在设置一个宽泛的入罪模型上，并无本质区别。构成要件该当性具有广泛性、抽象性，是在推定符合构成要件的行为初步具有违法性、有责性的基础上得出的结论。至于是否确实具有违法性、有责性，要在此后进行论证。如果不存在违法阻却事由、责任阻却事由，犯罪便告成立；如果存在违法阻却事由或者责任阻却事由，就会出现这样的问题：即构成要件该当性并不代表实质的犯罪性，行为该当构成要件但存在违法阻却事由或者责任阻却事由的，不构成犯罪。在这种情形下，先前的构成要件该当性明显是矫枉过正，将许多实质上并非犯罪的行为纳入犯罪（观念的）之中进行评价，致使国家付出不必要的代价，徒增司法成本，甚至妨碍司法公正。这与我国曾经施行过、现已废除的收容审查制度存在的弊端如出一辙。^[93]

有学者认为，机器的犯罪构成将入罪与出罪分阶层进行，能够解决一些机体的犯罪构成无法解决的难题，据此肯定其公正与合理，抨击平面（机体）的犯罪构成的缺陷与不足。“平面的体系，使犯罪构成符合性与违法性几乎等同起来，即凡是符合犯罪构成的行为，就具有刑事违法性；反之，则不具有刑事违法性。由于犯罪构成是主客观统一的，所以，刑事违法性也是主客观统一的。于是，13岁的人杀人也并不违反刑法。就具体问题而言，面对13岁的人或者精神病人的杀人、抢劫等行为能否进行正当防卫时，无论如何都难以得出自圆其说的结论。……15周岁的人应对抢劫罪（包括准抢劫）负责，而不对盗窃、诈骗、抢夺罪负责。于是出现了难题：15周岁的人能否“犯盗窃、诈骗、抢夺罪”？如果说他们能犯这些罪，似乎违反犯罪构成原理与刑法规定；如果说他们不能犯这些罪，则意味着他们不能构成准抢劫罪，也不尽合理。在阶层的体系中，则不会存在这样的问题。”^[94]笔者认为，上述观点并不客观。根据我国《刑法》第20规定，正当防卫的前提条件是针对不法侵害而言，这里的“不法侵害”并非指具有刑事违法性的不法侵害。“在正当防卫的场合里，不法侵害并不等于犯罪行为，其在质的规定性和量的范围上都要比犯罪行为广泛得多，不能将两者混同，更不能以认定犯罪的要求来认定正当防卫中的不法侵害。”^[95]因此，13岁的人杀人，在性质上属于不法侵害之列，完全可以对之进行正当防卫。至于准抢劫罪的成立前提问题，根本错误不在于我国犯罪构成本身的弊端，而在于刑法规定自身存在缺陷，即如果不以犯盗窃、诈骗、抢夺罪为前提，而是修改成“实施盗窃、诈骗、抢夺行为”，问题便迎刃而解，后来的司法解释也是如此纠正的。

2.减轻控方举证责任，不利于实现刑法的人权保障机能

最初，大陆法系在刑事诉讼中采取职权主义诉讼模式，属于典型的追诉一本主义，控方集所有证明犯罪成立的责任于一身，包括构成要件事实、违法性、有责性等一切犯罪成立要件要素，均由控方负责证实。对于辩方来说，只要握有一个违法阻却事由、责任阻却事由，或者一个否定构成要件该当性的事实，就足以与控方进行正面对抗，避免自己牵涉到犯罪之中。以谋杀罪为例，如果需要控方证明被告人有罪，就必须证明被告具有：谋杀行为；谋杀故意；不具有正当防卫、紧急避险等违法阻却事由；不具有未成年、精神病等责任阻却事由。辩方则可以凭借其中的任何一个对立的要素，如不存在谋杀行为或谋杀故意、具有正当防卫、紧急避险等违法阻却事由、具有未成年、精神病等事由，否定犯罪成立。换句话说，早先的大陆法系国家犯罪构成体系，坚持的是综合规则，犯罪构成模式呈现一元化特征，构成要件与违法性、有责性是相互独立的，不存在谁推定谁的关系。

随着诉讼中的证明责任发生变化，日本等大陆法系国家犯罪成立要件要素之间的关系也产生微妙变化。与提倡举证责任分配原则相对应，小野清一郎提出了新的犯罪构成理论——违法有责类型说。他认为：“犯罪的实体是违法的行为、行为者对此负有道义上的责任的行为，是违法且有责的行为类型。”^[96]根据违法有责类型说，行为符合构成要件该当性，就原则上推定是违法的、有责的行为，如果行为人不能说明自己具有阻却违法或者阻却责任的事由，就认为犯罪成立。体现在举证责任分配上，“对于犯罪事实，检察官有举证责任。这里讲的犯罪事实，是在诉讼原因中被告人被追究责任的‘应当成立犯罪的事实’。……对于构成法律上的妨碍成立犯罪理由的事实，被告一方（被告人及辩护人）有举证责任。这些事实是犯罪构成要件以外的事实，它们的存在，就被称为有法律上规定的妨碍成立犯罪的理由”。^[97]通过违法有责类型说，小野清一郎建立了时下日本通行之三要件阶层性犯罪构成模式，同时完成了将某些举证责任分配给辩方的任务，从而减轻了控方的举证责任。

在三要件阶层性犯罪构成模式中，控方由最初的全部包办举证责任，到后来减为只承担构成要件符合性的举证，其内容与责任无疑大为减少，使得国家控诉机关为举证所要支付的人、财、物力大大下降，节省了司法成本，提高了司法效率。不过，由于控方举证责任的减轻，却使得其在人权保障方面付出了代价。由于控方只负责就行为是否该当构成要件举证，这种举证模式宏观、抽象、概括，具有极强的包容性，造成纳入司法审查的行为范畴极为宽泛。在效果上，符合构成要件却并不违法的行为；符合构成要件、违法却不具有非难可能性的行为，以及符合构成要件、违法、有责却不具有可罚性的行为，都将成为观念的犯罪，等待进一步审查。这就使得传统的犯罪观念被修正，有罪在某种程度上具有更为宽泛的含义，犯罪也就具有了观念的犯罪和实质的犯罪之分。“如果‘有罪的人’指的是那些对实施违法行为可以公平地在道德上予以谴责的人，那么，用刑罚惩罚有罪的人并仅仅是有罪的人这个原则，就能够在刑事责任上产生一种一体化（unifying）的观点。如果被告不具有‘实施犯罪的法定能力’，那么，在这个术语的道德意义上就不存在‘有罪’。相似地，如果可以提起任何免责的或者正当化的请求，那么也不会存在有罪。这种新的观点要求，‘有罪’和‘应受谴责性’的概念应当道德地而不是描述性地得到理解。如果‘有罪’和‘应受谴责性’仅仅是指描述性的罪过，或者在犯罪的定义中所要求的心理状况（也就是故意或者明知），……为了使刑法的这个新观点得以立足，‘有罪’的概念必须成为对实施违法行为的‘应受谴责性’或者‘有责性’在更广泛道德意义上的同义词。”^[98]这种扩展有罪范畴的做法，与无罪推定在某种程度上是有冲突的，它确立了一种新的“有罪”的道德理论，将许多并没有犯罪性的行为纳入犯罪的评价范围，不利于贯彻刑法的人权保障机能。

【注释】

[1]模式论又称模式识别（Pattern Recognition）论，是人类一项基本智能，指对表征事物或现象的各种形式的（数值的、文字的和逻辑关系的）信息进行处理和分析，以对事物或现象进行描述、辨认、分类和解释的过程，是信息科学和人工智能的重要组成部分。随着计算机的出现以及人工智能的兴起，人们也希望能用计算机来代替或扩展人类的部分脑力劳动，使模式识别在20世纪60年代初迅速发展并成为一门新学科。

[2]王前：《中西文化比较概论》，中国人民大学出版社2005年版，第158页。

[3]参见[美]成中英：《中国文化的现代化与世界化》，中国和平出版社1988年版，第99页。

[4]张中秋：《中西法律文化比较研究》，中国政法大学出版社2006年版，第415页。

[5]参见王前：《中西文化比较概论》，中国人民大学出版社2005年版，第159页。

[6]《老子·四十二章》。

[7]参见王淼洋：《比较科学思想论》，辽宁教育出版社1992年版，第138页。

[8]《庄子·天下》。

[9]田默迪：《东西方之间的法律哲学——吴经熊早期法律哲学思想之比较研究》，中国政法大学出版社2004年版，第203～204页。

[10]《易传·系辞上》。

[11]陈兴良主编：《犯罪论体系研究》，清华大学出版社2005年版，第195页。

[12]《中庸·第二十一章》。

[13]参见张岱年、方克立主编：《中国文化概论》，北京师范大学出版社2004年版，第252页。

[14]张中秋：《中西法律文化比较研究》，中国政法大学出版社2006年版，第415页。

[15][美]成中英：《中国文化的现代化与世界化》，中国和平出版社1988年版，第115页。

[16]彭林、黄朴民主编：《中国思想史参考资料集——先秦至魏晋南北朝卷》，清华大学出版社2005年版，第178页。

[17]参见翟冰林：“解读柳宗元的《断刑论》”，载《当代教育论坛》2005年第6期。

[18]参见王前：《中西文化比较概论》，中国人民大学出版社2005年版，第181～182页。

[19]王前：《中西文化比较概论》，中国人民大学出版社2005年版，第183页。

[20][美]成中英：《中国文化的现代化与世界化》，中国和平出版社1988年版，第115页。

[21]张中秋：《中西法律文化比较研究》，中国政法大学出版社2006年版，第415页。

[22][美]梯利著，伍德增补：《西方哲学史》，葛力译，商务印书馆1995年版，第187页。

[23][美]梯利著，伍德增补：《西方哲学史》，葛力译，商务印书馆1995年版，第319页。

[24]参见王前：《中西文化比较概论》，中国人民大学出版社2005年版，第160页。

[25]参见[英]斯蒂芬·F.梅森：《自然科学史》，周熙良等译，上海译文出版社1980年版，第186页。

[26]赵敦华：《西方哲学简史》，北京大学出版社2000年版，第398页。

[27][英]伯兰特·罗素：《西方哲学史》，何兆武、李约瑟译，商务印书馆2006年版，第349～350页。

[28]参见[奥]路德维希·冯·贝塔朗菲：《生命问题——现代生物学思想评价》，吴晓江译，商务印书馆1999年版，译者前言。

[29]参见[美]成中英：《论中西哲学精神》，东方出版中心1991年版，第270页。

[30]参见黄维新：《法律与社会理论批判》，时报文化出版公司1991年版，第211页。

[31]叶浩生主编：《心理学理论精粹》，福建教育出版社2000年版，第20页。

[32]参见车文博、廖凤林：“戈尔德斯坦的机体论心理学评析”，载《自然辩证法研究》2001年第1期。

[33]陈兴良：“刑法知识的去苏俄化”，载《政法论坛》2006年第5期。

[34]何秉松、[俄]科米萨罗夫、科罗别耶夫主编：《中国与俄罗斯犯罪构成理论比较研究》，法律出版社2008年版，第257～258页。

[35]参见贾泽林等编著：《苏联当代哲学（1954-1982）》，人民出版社1987年版，第82页。

[36]参见薛瑞林：“别急，这事得商量商量——对话《刑法知识去的苏俄化》的作者”，载中国政法大学、最高人民检察院检察官国际交流中心编：《国家研讨会论文集》，中俄与德日两大法系犯罪论体系比较研究国际研讨会文件之二，2008年11月，第38页。

[37]陈瑾昆：《刑法总则讲义》，吴允锋勘校，中国方正出版社2004年版，第4页。

[38]许玉秀：《主观与客观之间——主观理论和客观归责》，法律出版社2005年版，第190页。

[39]许玉秀：《当代刑法思潮》，中国民主法制出版社2005年版，第119～120页。

[40]参见许玉秀：《犯罪阶层体系及其方法论》，成阳印刷股份有限公司2000年版，第74页。(www.xing528.com)

[41]参见张文显：《二十世纪西方法哲学思潮研究》，法律出版社2006年版，第50页。

[42][美]约翰·罗尔斯：《作为公平的正义——正义新论》，姚大志译，上海三联书店2002年版。

[43]See D.D.Raphael， Justice and Liberty， Athloner Press，1980，p.95.

[44]John Rawls，“Legal Obligation and the Duty of Fair Play”，in Collected Papers， p.127.

[45]See Herbert L.Packer，“Two Models of the Criminal Process”，University of Pennsylvania Law Review 1（1964）.

[46]See Herbert L.Packer，“The limits of the Criminal Sanction”，Pale Alto，Stanford University Press，1968，p.158.

[47]参见[美]爱伦·豪切斯泰勒·斯黛丽、南希·弗兰克：《美国刑事法院诉讼程序》，陈卫东、徐美君译，中国人民大学出版社2002年版，第22～23页。

[48]由于综合规则是机体的犯罪构成所特有的诉讼规则，故放在本节论述。可废除规则作为与机器的犯罪构成相匹配的诉讼规则，在下一节加以论述。

[49]See H.L.A.Hart，“The Ascription of Responsibility and Rights”，49 Proceedings of the Aristotelian Sociaty，1949，p.171.

[50]See H.L.A.Hart，“The Ascription of Responsibility and Rights”，49 Proceedings of the Aristotelian Sociaty，1949，p.171.

[51]参见高铭暄主编：《新中国刑法学研究综述》，河南人民出版社1986年版，第114～115页。

[52]陈兴良主编：《犯罪论体系研究》，清华大学出版社2005年版，第12～13页。耦合的犯罪构成由陈兴良教授提倡，得到许多学者认同。认为我国犯罪构成属于耦合的犯罪构成，似乎成为一种流行趋势。

[53]马克昌主编：《犯罪通论》，武汉大学出版社1999年版，第70页。

[54]马克昌主编：《犯罪通论》，武汉大学出版社1999年版，第72页。

[55]参见肖中华：《犯罪构成及其关系论》，中国人民大学出版社2000年版，第44页。

[56]参见马克昌主编：《犯罪通论》，武汉大学出版社1999年版，第69页。

[57]胡裕树主编：《新编古今汉语大词典》，上海辞书出版社1995年版，第999页。

[58]参见何秉松主编：《刑法教科书》，中国法制出版社1997年版，第188页。

[59]其实，我国学界用犯罪主体作为犯罪构成的一个要件，并不科学。犯罪构成要件本为犯罪成立之前，作为评价犯罪成立与否的一个必要条件。在犯罪还没有成立之前，就称行为人为犯罪主体，显然先入为主。只有在犯罪成立后称行为人为犯罪主体，才符合逻辑。

[60]陈兴良：《刑法知识论》，中国人民大学出版社2007年版，第280页。

[61]参见曾宪信、江任天、朱继良：《犯罪构成论》，武汉大学出版社1988年版，第24页。

[62]马克昌主编：《犯罪通论》，武汉大学出版社1999年版，第99～100页。

[63]该款规定，“不是有意诬陷，而是错告，或者检举失实的，不适用前两款的规定”。

[64]马克昌主编：《犯罪通论》，武汉大学出版社1999年版，第100页。

[65]田宏杰：“刑法中的正当化行为与犯罪构成关系的理性思考”，载《政法论坛》2003年第6期，第57页。

[66]参见夏勇：“定罪与犯罪构成”，武汉大学2007年博士学位论文。

[67]杜辉：《刑事法视野中的出罪研究》，中国政法大学出版社2011年版。

[68]参见刘木林、欧阳涛：“苏维埃刑事诉讼中被告人的陈述”，载《法学研究》1957年第4期。

[69][美]乔治·P.弗莱彻：《刑法的基本概念》，蔡爱惠等译，中国政法大学出版社2004年版，第127页。

[70]参见周光权：“犯罪构成理论：关系混淆及其克服”，载《政法论坛》2003年第6期，第48页。

[71]蔡道通：“当代刑法的两大基本理念及其意义”，载《南京师大学报（社会科学版）》2003年第4期，第42页。

[72]如果我国也采取阶层式犯罪构成模式，将犯罪推定机能赋予犯罪行为与犯罪心态，必将导致更多的侵犯人权的司法现状滋生。试想一下：要求控方承担全部举证责任尚且如此，若承担部分举证责任不是更方便草率行事、司法擅断吗？

[73]参见[日]大塚仁：《刑法概说（总则）》，冯军译，中国人民大学出版社2003年版，第111页。

[74]参见陈兴良：“犯罪构成理论与改革”，载《法学》2005年第4期，第4页。

[75]参见陈兴良主编：《犯罪论体系研究》，清华大学出版社2005年版，第12页。

[76]陈兴良主编：《犯罪论体系研究》，清华大学出版社2005年版，第12页。

[77]参见[美]乔治·P.弗莱彻：《刑法的基本概念》，蔡爱惠等译，中国政法大学出版社2004年版，第123页。

[78]英美法系一般认为，符合犯罪本体要件就属于道德有罪或者观念上犯罪，故根据犯罪本体要件推定犯罪存在，不属于有罪推定。（参见[美]乔治·P.弗莱彻：《刑法的基本概念》，蔡爱惠等译，中国政法大学出版社2004年版，第126～128页。）大陆法系也承认根据构成要件该当性推定的犯罪，属于道德有罪或者观念上犯罪。在我国，一般只承认犯罪成立意义上的犯罪，即符合全部犯罪构成要件才是犯罪，不存在道德有罪或者观念上犯罪。所以，在我们看来是有罪推定，在英美法系或大陆法系则被称为无罪推定。

[79][苏]安·杨·维辛斯基：《苏维埃法律上的诉讼证据理论》，王之相译，法律出版社1957年版，第293页。

[80]参见[美]乔治·P.弗莱彻：《刑法的基本概念》，蔡爱惠等译，中国政法大学出版社2004年版，第123页。

[81][日]小野清一郎：《犯罪构成要件理论》，王泰译，中国人民公安大学出版社2004年版，第244页。

[82][日]大塚仁：《刑法概说（总则）》，冯军译，中国人民大学出版社2003年版，第110页、第113页。

[83]柯耀程：《变动中的刑法思想》，中国政法大学出版社2003年版，第20页。

[84][德]冈特·施特拉滕韦特、洛塔尔·库伦：《刑法总论I——犯罪论》，杨萌译，法律出版社2006年版，第77～78页。

[85][日]泷川幸辰：《犯罪论序说》，王泰译，法律出版社2005年版，第4页。

[86]韩忠谟：《刑法原理》，中国政法大学出版社2002年版，第100页。

[87][日]大塚仁：《犯罪论的基本问题》，冯军译，中国政法大学出版社1993年版，第130页。

[88]参见张明楷编：《外国刑法纲要》，清华大学出版社1999年版，第149～150页。

[89]马克昌：《比较刑法原理：外国刑法总论》，武汉大学出版社2002年版，第327～328页。

[90]韩忠谟：《刑法原理》，中国政法大学出版社2002年版，第100页。

[91]陈瑞华：“在公正与效率之间——英国刑事诉讼制度的最新发展”，载《中外法学》1998年第6期。

[92]John Rawls， A Theory of Justice， The Belknap Press of Harvard University Press， 1971，p.239.

[93]根据国务院于1980年2月29日发布的《关于将强制劳动和收容审查两项措施统一于劳动教养的通知》规定：“对于有轻微违法犯罪行为又不讲真实姓名、住址、来历不明的人，或者有轻微违法犯罪行为又有流窜作案，多次作案，结伙作案嫌疑需收容查清罪行的人，送劳动教养场所专门编队进行审查。”此项制度原规定在1979年的刑事诉讼法中。作为一种行政性强制手段，收容审查主要适用于有轻微违法犯罪行为又不讲真实姓名、住址、来历不明的人，或者有轻微违法犯罪行为又有流窜作案、多次作案、结伙作案嫌疑需要收容查清罪行的人。收容审查由公安机关决定，由于需要查明被收审者的身份及作案事实等，羁押时间最长可达三个月。这种做法之矫枉过正弊端十分显然，致使许多人处于“准犯罪”的射程之中，加上缺乏有效的监督制约机制，成为司法实践中侵犯人权的一种典型形态，为人们所诟病。为此，1996年修改后的《刑事诉讼法》废除了作为行政强制措施的收容审查制度。

[94]张明楷：“犯罪构成理论的课题”，载《环球法律评论》2003年第3期，第264～265页。

[95]马克昌主编：《犯罪通论》，武汉大学出版社1999年版，第723页。

[96]张明楷编：《外国刑法纲要》，清华大学出版社1999年版，第77页。

[97][日]小野清一郎：《犯罪构成要件理论》，王泰译，中国人民公安大学出版社2004年版，第247～248页。

[98][美]乔治·P.弗莱彻：《刑法的基本概念》，蔡爱惠等译，中国政法大学出版社2004年版，第127～128页。