立体犯罪的形成与发展

近代德、日等大陆法系国家立体的犯罪构成体系之发展成熟，始于20世纪初。由于立体的犯罪构成创始于德国，本书拟沿着20世纪以来德国犯罪构成体系的发展演变，来探索立体的犯罪构成的形成、发展路径。

一般认为，德国犯罪构成理论经历了从古典派的犯罪构成论到新古典派的犯罪构成论，再由目的主义的犯罪构成论到目的阶层主义的犯罪构成论的历史演进过程。贝林被认为是古典（康德）派的犯罪构成论的突出代表，是德国建立完整的、成熟的犯罪论体系的第一人。贝林的构成要件理论可以分为前后两个阶段。其前期构成要件理论之代表著作为1906年出版的《犯罪论》。贝林认为，构成要件是与法的价值判断完全分离的、形式的、记述的、客观的行为类型，既不包括主观的、规范的要素，也不包括违法性。这就意味着，构成要件该当性判断与违法性判断是分离的、相互不关联的。前者是判断犯罪成立的第一阶段，行为符合犯罪构成并不等于成立犯罪或是具有不法色彩，还必须进行第二阶段的违法性判断。行为具备构成要件该当性和违法性后，还不能成立犯罪，接着必须进行第三阶段的有责性判断。这种犯罪论体系就必然面临以下难题：既然符合构成要件的行为同时也是违法的判断对象，又何以认为两者没有关系呢？对此，贝林虽然有过解释，^[100]但难以自圆其说。贝林在后来也认识到这一缺陷，并在1930年出版的《犯罪构成要件》一书中进行了完善。“只有考虑到行为的构成要件该当性进一步探讨其违法性，才引起刑法上的关注。构成要件该当性与违法性之间的关系十分密切，依据所谓构成要件一般可以认定行为人的违法性，而依据该违法性也可以进一步判断行为的可罚性。符合构成要件的行为一般具有违法性。进一步看，判断行为的可罚性有此违法性也就足矣。具备构成要件该当性特征的行为必定是违法的。”^[101]

新古典犯罪论体系保留了古典体系的基本架构，精神上却以新康德价值哲学为依托，对古典犯罪论体系进行扬弃。新古典行为概念以自然主义为基础，同时吸收实证主义的内容，认为行为不仅是客观的，而且包含社会学因素，体现一定的价值色彩。例如，构成要件中“阻碍强制执行”“猥亵”“卑劣”、盗窃罪之“非法占有目的”等，就需要具体分析、判断，“阻碍强制执行”之判断离不开规范因素，“猥亵”“卑劣”之判断离不开价值标准，否则就难以界定。因此，古典犯罪论体系认为，构成要件是纯记述的、价值中性的，并不符合实际。构成要件有价值评判，必然介入主观因素，如判断盗窃罪之“非法占有目的”等就是如此，非纯粹客观所能解释。因此，构成要件不再是纯客观的，还应当包含主观要素和规范要素。最先发现构成要件中包含主观要素和规范要素的是德国学者迈耶尔（Mayer）。不过，迈耶尔的理论也存在不足。“首先有民法学者Fischer于1911年发现主观违法要素，刑法学者Heger和Mayer随后也提出有主观违法要素和规范的构成要件要素的看法。……这种主观的不法要素是构成犯罪类型的类型要素，不能不认为属于构成要件，而他们都有评价色彩都具有彰显行为不法特质的作用。由于在构成要件中找到了主观不法要素，推翻了构成要件要素都是客观而无评价色彩的看法，……不过，由于主观的不法意图或客观的不法要素，都被视为是彰显行为违法性的要素，当时的学说只提出主观违法要素这个概念，因此当Mayer认为这种要素具有双重性质，同时是规范的（不真正的）构成要件要素，同时是客观的（真正的）违法性要素时，正表示在新古典时期虽然发现积极的主观违法要素和客观的违法要素，但只是对构成要件的中性特质产生怀疑，还没有完全确立构成要件是不法构成要件，因而也没有认识到所谓主观的不法构成要件要素。”^[102]对于迈耶尔的观点，日本学者小野清一郎评价道：“迈耶尔一方面笼统地承认法律上的构成要件中有规范性要素和主观性要素；另一方面，实际上却又提出一些不属于构成要件而应属于违法性的东西来，仍然维持了构成要件只是有无价值的记叙性和客观性的观点。”^[103]

此后，新古典构成要件理论在麦兹格（Mezger）那里得到进一步发展。他在1926年发表的《刑法构成要件的意义》一文中首次将“不法”引入构成要件概念，认为构成要件是可罚的违法行为，是由刑法加以类型性的记述，凡行为与构成要件相符合，除阻却违法情形外，即具有违法性。麦兹格认为，构成要件是违法行为的类型，是违法性的认识根据，是违法性的存在根据。符合构成要件的行为，只要不存在违法阻却事由，即认为违法。构成要件推定违法，不法阻却事由的存在，往往破坏违法性，这被认为是构成要件该当性与违法性成为一体的理论。^[104]新古典构成要件理论狭隘的主观违法要素论，难以满足现实需要，于是目的主义构成要件论应运而生。(www.xing528.com)

目的主义的构成要件论乃德国著名刑法学家韦尔策尔（Welzel）首创，又称新古典暨目的论体系，以目的行为论为基础。目的行为论认为，人的行为不单纯是由意志支配因果的过程，而是有目的的活动，是人的有预定目的、并根据预定目的选择手段加以实现的举止，能够在一定程度上预见其因果行为的后果，并能够有计划地向既定目标前进。由此，韦尔策尔得出如下结论：主观构成要件和客观构成要件是不可能完全拆开的，客观构成要件决定于主观的运作规律或至少与主观的运作规律有关，而“目的性的决定”（Intentionale Detemination）是罪责真正的责难对象。该理论体系分支较多，有学者就归纳四种不同情形。^[105]目的主义犯罪论体系可以划分为三阶层体系和二阶层体系，其中影响较大的还是二阶层体系。目的主义的构成要件论可谓褒贬各半。有学者也认为该体系缺陷明显：“目的性”概念的意义并不明显，而且存在诸多缺陷；在认识错误的场合，目的主义坚持严格责任说，被认为不可取；混淆了不法和责任之间的界限。^[106]此外，“这一学说没有把实质的违法性的判断尽量纳入构成要件的判断，是在保持构成要件的记述性的特点的同时，使符合构成要件的行为能合理地成为违法判断的对象”。^[107]

在目的主义构成要件论之后，20世纪70年代之后还出现了罗克辛（Roxin）教授的目的合理主义犯罪论体系、沃尔特（Wolter）的实质的阶层体系、施米德霍伊泽（Schmidhäuser）的目的论阶层体系、马拉哈（Maurach）的行为责任体系等。如罗克辛教授的目的合理主义犯罪论体系以人格行为论为基础，将犯罪成立要件划分为行为、不法、负责以及处罚条件，并对各构成要件要素加以进一步细化；沃尔特的实质的阶层体系则将犯罪成立要件划分为应罚性、需罚性与国家刑罚权。由于这些观点为近来之理论争鸣，其影响多半限于国内，在此不再复述。

在德、日具有代表性的、由构成要件该当性、违法性和有责性组成的犯罪论体系呈现出立体性、层次性特征，因而又被称为阶层的犯罪构成。至于英美法系国家犯罪构成，在理论结构上，犯罪本体要件（行为和心态）为第一层次，责任充足为第二层次，具有双层次逻辑结构，因而被称为双层次犯罪构成体系。^[108]