研究：平面犯罪构成的局限性

（一）围绕“社会危害性”追求知情意相贯通，容易将道德情感等因素纳入犯罪认定依据之中，会造成犯罪认定的感性化与情绪化

犯罪所呈现的社会危害性的评判标准，离不开社会的道德伦理、普通大众的价值取向等因素。由于社会的道德伦理、普通大众的价值取向等本身没有确定的、可行的依据，是一种宏观的、抽象的形态，在参照这些标准时容易矫枉过正，反而偏离社会正义诉求。在中国的刑事司法实践中，以社会危害性及其程度为核心，通过直观体悟达到断案的知、情、意相贯通，古往今来并不鲜见。“中国很早就已经进展到了它今日的情状；但是因为它客观的存在和主观运动之间仍然缺少一种对峙，所以无从发生任何变化，一种终古如此的固定的东西代替了一种真正的历史的东西。中国和印度可以说还在世界历史的局外，而只是预期着、等待着若干因素的结合，然后才能够得到活泼生动的进步。客观性和主观自由的那种统一已经全然消弭了两者间的对峙，因此，物质便无从取得自己反省，无从取得主观性。所以‘实体的东西’以道德的身份出现，……”^[85]当今，我国刑事司法实践中，最为人所热议的当属司法的民意问题。

从字面意义上理解，民意即人民意愿，是社会大众对某一事物或某一社会现象的普遍看法，体现大众的理性与道德标准。司法体现民意，在一定程度上也是体现社会公众对行为的社会危害性及其程度的认识，是彰显社会公正的体现，是应该考虑的。司法遵循民意，“通常暗示了法律解释中的大众话语，其潜在叙事策略在于主张法律本身就是社会需要、经济发展和民众要求的集中体现，法律与公平正义应是同构的，法律的根本基础在于民众的愿望诉求”。^[86]问题在于，如果司法参照的民意本身存在情绪偏移和价值过剩等问题，就容易导致司法偏离社会公正，反而不客观，这便是民意的非理性表现。由于民众的范畴涉及普通社会大众，而每个人的价值观念、知识水平等是不同的，所以民意往往会随着相互碰撞出现非理性的情形。一种民意的形成，往往是经过不断变化的结果。在该种民意形成之前，由于情势的变化，不同意见的民意会夹杂在一起碰撞，这时民意往往会被某种具有煽动性的观点左右，表现出非理性。“人们对于自己的喜爱、敬重的人往往多从优点方面去考虑，其有了过错也往往谅解；而对于自己讨厌、痛恨的人，则往往多从缺陷方面去考虑，其有了长处也往往加以贬低。俗语所说‘爱之欲其生，恶之欲其死’，就是这样一种典型心态。……所谓‘客观’，从字面上就是超越利害关系的‘客’之‘观’。一旦卷入某种利害关系冲突，想‘客观’判断和处理问题是相当困难的。”^[87]司法实践中，正是通过民意的非理性特征，不少不法分子借助民意给司法施压，以达到不可告人的目的。

平面的犯罪构成以“社会危害性及其程度”为核心，必然离不开一定的社会道德、伦理标准等评判，司法人员由此将不可避免地追求知情意的贯通。定罪时，充分考虑并融入普通大众的道德情感等并没有错，但因为难以把握分寸，容易使定罪受道德情感等支配，造成犯罪认定的感性化与情绪化。

（二）容易导致为了惩罚犯罪而认定犯罪，乃至于先入为主，纵容司法擅断、主观归罪或者客观归罪

平面的犯罪构成以社会危害性及其程度为核心，综合考虑社会道德、伦理规范、政策、经验等命题，确立罪与非罪的合理界限。如果这种认识论方式贯彻彻底，倒也无可厚非。问题在于，直觉体悟由于不需要经过严密的逻辑分析，不用依照固定的形式和层次分析犯罪构成的各要件，很容易本末倒置，将直观的总体印象置于犯罪认定之前，导致为了认定犯罪而判断犯罪构成，乃至于先入为主。加之行为的社会危害程度本身就具有一定的不确定性，先入为主的判断很容易变成司法擅断，造成冤假错案。

平面的犯罪构成四个要件处于平等地位，没有先后次序之分。在司法实践中，一方面，司法人员在判断犯罪成立时，不可避免地要选择需要首先评价的犯罪构成要件；另一方面，受个人的情感、认识、价值观、人生观等不同因素影响，司法人员很难一碗水端平，对四个要件一视同仁或者公正评判。于是，无论从主观要件入手还是从客观要件入手，出现畸轻畸重的情形就难以避免了，从而容易导致主观归罪或者客观归罪。“我国刑法理论中的常见话语是：‘故意、过失支配行为人实施特定的犯罪行为’‘危害行为是在故意、过失心理支配下实施的’。这种观念导致由故意、过失的内容决定行为性质，因而导致由主观到客观地认定犯罪（一概将不能犯认定为未遂犯便是如此）。如果认为这是一种缺陷，它与传统的平面体系没有必然的联系，因为传统的平面体系，并没有将主观要件置于客观要件之前。但是，也难以完全否认这种缺陷与平面的体系存在某种关系。因为平面的体系使构成要件具有等价关系，没有防止人们先判断主观要件符合性。事实上也是如此。在许多情况下，人们是先考虑主观要件后考虑客观要件，甚至在主客观相统一的大旗下，行主观归罪之实。”^[88]

另外，《刑法》第13条但书对社会危害性评价的标准——犯罪情节之设定，也容易造就刑法规范中出现主观归罪或客观归罪。例如，《刑法》第264条在规定盗窃罪时，设置了一个定罪的次数标准——多次盗窃，将成立盗窃罪。根据有关司法解释，只要一年之内入户盗窃或者在公共场所扒窃3次以上，就构成盗窃罪。这显然有主观归罪之嫌。例如，行为人一年之内分三次在菜市场盗取鸡蛋一个、白菜一颗以及鱼一条，总价值为人民币20元。尽管客观危害很小，根据刑法规定仍然构成盗窃罪，主观归罪意味十分浓厚。

（三）侧重犯罪认定的总体效果，在适用上无阶段性与层次性之分，有时反而会背离刑法目的(www.xing528.com)

直观体悟能够透过现象发现本质，却不利于分层次、分阶段分析、认定事物的细节和结构，导致在具体问题上出现与正确认识事物相背离的情形。这一点在平面的犯罪构成中表现得比较明显，其中最为棘手的问题是如何处理违法与责任的关系。正如有学者指出：“平面的体系，使犯罪构成符合性与违法性几乎等同起来，即凡是符合犯罪构成的行为，就具有刑事违法性；反之，则不具有刑事违法性。由于犯罪构成是主客观统一的，所以，刑事违法性也是主客观统一的。于是，13岁的人杀人也并不违反刑法。就具体问题而言，面对13岁的人或者精神病人的杀人、抢劫等行为能否进行正当防卫时，无论如何都难以得出自圆其说的结论。所以，如何处理违法与责任的关系，是平面的体系所面临的一个重大问题。”^[89]

同样的道理，面对动物侵袭，根据我国刑法通常不能采取正当防卫，因为动物的行动在刑法上是合法的，并不属于不法侵害。当然，把动物侵袭当作危险，进行紧急避险还是可以的。当人遭受动物侵袭时，由于危险威胁的是人的生命健康，根据刑法规定只要损害小于人的生命健康的法益，就属于合法。问题在于，虽然受危险威胁的人损害的利益小于人的生命健康，但完全可能大于作为危险来源的法益——动物的利益本身。如果允许对危险来源——狗直接进行正当防卫，也许在行为后果上对社会的危害要小得多。例如，一条恶狗（价值不过几百元）追咬甲，甲为了避险即使造成几万元损害结果，也是正当的。如果允许对狗实施正当防卫，即使造成狗死亡，社会损害也要小得多。之所以造成舍大取小的后果，乃至于背离刑法的目的，与平面的犯罪构成在适用上无阶段性与层次性之分不无关系。

（四）不利于认识具体犯罪发生、发展的规律，造成定量化程度偏低

平面的犯罪构成的各要件结合相对松散，旨在保证直觉体悟的便利和效果，达到直奔主题抓住事物的总体特征和本质的目的，但往往忽视认识事物的过程和经历，不利于发现事物发生、发展的规律。“在一个松散的体系性中对具体案件作出的评价性结论，却会处于无保障和不稳定的状态中。”^[90]

以排除犯罪性的正当化行为为例，我国《刑法》分别在第20条、第21条规定了正当防卫、紧急避险，故对正当防卫和紧急避险造成损害的，免除刑事责任，将不构成犯罪。但是，除了正当防卫、紧急避险外，司法实践中究竟有多少行为可以成为正当化事由，无人知晓。于是，不少学者尝试列举刑罚没有规定的各种正当化事由。有学者认为，其他排除犯罪性的行为包括依照法令或正当业务行为、自救行为、基于权利人承诺或自愿的行为。^[91]有学者认为，其他排除社会危害性的行为包括依照法律的行为、执行命令的行为、正当化业务行为、经权利人承诺的行为。^[92]还有学者认为，其他排除犯罪的行为包括法令行为、正当业务行为、经被害人承诺的行为、基于推定的承诺行为、自救行为、自损行为、义务冲突。^[93]对于这些行为为什么成为排除犯罪性的正当化事由，多数学者没有交代。少数学者对此解释为，“我国刑法对此虽无明文规定，但刑法理论上和司法实践中也公认上述行为排除社会危害性”。^[94]笔者认为，在刑法没有规定的情况下，上述主张不过是学者们的个人观点，纯粹站在个人立场上的一种归纳和总结。至于刑法理论和司法实践是否公认，则是另一个问题。而且，就算刑法理论和司法实践公认，也并不等于刑法规定。在笔者看来，上述诸观点应该源自德、日等大陆法系国家刑法及其理论对违法阻却事由的理解和归纳。^[95]例如，日本学者大塚仁在其所著《刑法概说（总则）》中，概括了正当行为有如下几种：法令行为、正当业务行为、劳动争议行为、自损行为、基于被害人承诺的行为、基于推定性承诺的行为、治疗行为、安乐死·尊严死、义务的冲突。^[96]

如果确实参照德、日等大陆法系国家刑法及其理论归纳排除犯罪性的行为，就存在以下问题：德、日等大陆法系国家刑法中的违法，与我国刑法上的违法存在本质不同，擅自移植是不合适的。众所周知，德、日等大陆法系国家是根据违法性的本质概括阻却违法性的各种事由的。违法性中的“违法”，在形式上是指违反法规范，其中的“法”不限于刑法；在实质上是指侵害法益。根据后者，违法阻却事由得以扩展。“对从全体法秩序的精神判断为合法的行为，也可以进而广泛地认为阻却其违法性。”^[97] 我国刑法上的违法，通常指刑事违法，即阻却刑法上的违法与阻却犯罪属于同等含义。因此，德、日等大陆法系国家的违法性可以因地制宜拓展，而我国刑法中的“违法阻却事由”只能由刑法明文规定。对于法令行为等正当事由，实质上并非根据正当化事由排除其犯罪性，而是直接根据《刑法》第13条但书规定即可。否则，就有类推之嫌，违背罪刑法定原则。可见，移植德、日等大陆法系国家的正当化事由的做法，是极为不妥的。我国刑法中的排除犯罪性行为，只能是法定的正当防卫和紧急避险，这是由平面的犯罪构成具有的定量化程度偏低决定的。

（五）直观体验的认知模式要求规范用语具有一定的模糊性，使得犯罪构成要件要素具有相对开放性，有放纵司法裁量权之嫌

平面的犯罪构成之直观体悟认知论与社会危害性及其程度的理解，离不开规范用语的概括性与模糊性。一方面，过于明确的用语，不利于发挥直觉体悟的优势；另一方面，社会危害性及其程度的判断标准十分复杂，可能会因时因地发生变化，明确的用语会妨碍科学判断行为的社会危害性及其程度。这就不难理解，为什么《刑法》第13条但书规定会那样的概括和抽象。不仅如此，受之影响的刑法总则和分则的许多规定也呈现出许多概括与模糊的规定。有学者统计后指出，我国现行刑法分则所规定的所有犯罪构成要件（含基本构成要件与修正构成要件）中，“数额较大”共出现39次，“数额巨大”出现45次，“数额特别巨大”出现20次，“情节严重”出现130次，“情节特别严重”出现44次，“情节恶劣”出现10次，“情节特别恶劣”出现5次，“严重后果”出现53次，“特别严重后果”出现8次。由此可见，数量型犯罪构成在我国刑法中所占比例非常之高。这在当今世界各国刑事立法中是极为罕见的。^[98]这还不包括司法解释中出现的相关规定。众多概括、模糊的犯罪成立要件及要素，是导致刑法修改以来颁行大量立法解释、司法解释的主要原因之一。尽管如此，也不代表业已确立的数量构成要件就明确、具体，随着时势的变化，这种不确定性还将发挥作用。如此众多含糊的规范用语，使得犯罪构成要件要素具有相对的开放性，不但有碍贯彻罪刑法定原则，亦有放纵司法裁量权之嫌。