探讨文化认识论与犯罪构成认识论

（一）直觉体悟与犯罪构成

自汉“罢黜百家，独尊儒术”以来，中国的法律制度便走上了一条伦理化的道路，重徳轻法，与其说国法重要，倒不如说伦常、人情更重要。^[34]以“德主刑辅”为基础，封建统治者建立了一套适合专制统治的定罪原则和制度。如则天原则、伦理原则、人情原则^[35]以及春秋决狱、原心论罪等。以春秋决狱为例，强调在兼顾事实的同时，注重考察行为动机，导致在司法实践中，以缜密而且符合人情的理念分析经义和事实。原心论罪作为春秋决狱的一个总原则，基本上适用于整个封建社会。它是指定罪量刑主要立足于犯罪的动机、目的等主观恶性，至于行为及结果则是次要的。“《春秋》之听狱也，必本其事而原其志。志邪者不待成，首恶者罪特重，本直者其论轻……罪同异论，其本殊也。”^[36] 对此，《盐铁论》评述道：“《春秋》之治狱，论心定罪。志善而违于法者免，志恶而合于法者诛。”^[37]“原心论罪”在判断行为是否构成犯罪时，侧重行为者动机的良善而不是客观行为及其危害后果。“原心论罪的审判方法，确立了儒家法律的思想观念，法律不仅具有规范人们外部行为的价值，还有规范人们内心世界道德观念的价值。”^[38]这种以内心良善主导客观事实的定罪方式，核心价值乃维护整体和谐与利益的至上性以及坚持道义高于利益。“原心论罪是对罪刑法定的反动，罪刑法定与原心论罪的矛盾是客观的，它意味着国家刑罚权的行使除依据明确的刑法规范之外，还要受到道德规范的制约，而道德规范在明确性上远逊于法律规范。”^[39]封建社会据以定罪的礼仪、仁义、良善等道德伦理，并没有明确可循的标准，基本上不需要严格的法治借助客观、严密的逻辑分析方法去论证，主要是通过内在信念去直觉体悟才能达成。

今天，刑法已明确了罪刑法定原则，坚持主客观相一致认定犯罪。由于刑事违法性只是犯罪成立的必要条件，行为的社会危害性才是界定犯罪的充分条件，在认定犯罪中处于核心地位。相对而言，社会危害性具有特定内涵，比封建时期的伦理道德、礼仁良善等更容易把握和理解，故以社会危害性为中心认定犯罪自然更为科学、合理。但是，社会危害性的评价仍然需要借助社会伦理、是非丑恶等荣辱观念，对社会危害性及其程度的认定，关键在于有无以及程度轻重的把握，只要抓住这一点，就无须繁复的层次推理与逻辑分析。由此看来，以直觉体悟的认识论为基础，服务于犯罪认定的社会危害性这一中心标准，围绕着如何简洁、便利地区分社会危害性及其程度，使罪与非罪的界定变得直观，便于司法操作与提高司法效率，是构建我国犯罪构成体系应该考虑的问题。这样的犯罪构成，未必需要依赖严格逻辑分析的立体的、阶层的犯罪构成。从我国刑法总则的规定来看，对行为及其要素、行为主体、行为心态等，均作为一个平等层次的犯罪构成要件相继加以规定。刑法分则对具体犯罪的规定，也是以这些要件为基础，符合刑法规定的若干要件，犯罪便成立。从这一角度讲，我国现行犯罪构成体系之平面性，在认识论上与我国直观体悟的文化认识论是有机辉映的。

（二）逻辑分析与犯罪构成

以逻辑性和层次性闻名的德、日等大陆法系国家的犯罪阶层体系之形成，与西方近代自然科学的飞速发展有着密切关系。“犯罪阶层体系是刑法规范对犯罪事实的评价体系，这套评价体系属于科学性知识体系的一种，自然无法不受一般科学性知识系统形成方法的影响。至今德国刑法学者所开发出来的阶层体系包括古典三阶层体系、新古典三阶层体系、新古典二阶层体系、新古典暨目的论综合阶层体系（包括二、三、四、五阶层体系）、目的理性阶层体系、实质的阶层体系、行为责任阶层体系、目的论阶层体系等。这些犯罪阶层体系各自受到流行于不同时期的认识方法论的影响，包括流行于19世纪的自然科学实证主义、20世纪的新康德价值哲学、整体考察方法论、20世纪30年代以降的现象学派存在论以及新黑格尔哲学的影响。”^[40]其中，在自然科学实证主义影响下形成的古典三阶层体系，作为初始模式确立以后，奠定了犯罪阶层体系的根基。^[41]

古典三阶层犯罪体系立足于实定法，是从规范的内容中归纳出来的犯罪体系。“就像我们之前提过的，法条是以语言表达之行为或决定的规则。为发挥作用，其必须被适用。应当如何适用法条呢？问题的答案似乎很简单，一个看来单纯的逻辑模式可以作为法条适用始终应遵守的界限。”^[42]将实定法规定看作一种客观现象，运用逻辑分析方法从中推导出犯罪阶层体系，是自然科学实证主义认识方法论的结果。“古典的三阶层犯罪体系，便是这种自然科学实证主义风潮下的产物。”^[43]自然科学实证主义萌芽于16世纪，是在神秘和巫术的因素消失殆尽后，人们试图十分自然地解释自然现象的结果。“古老的亚里士多德的解释原则，例如施作用于物质而使之实现形式的目的或目标的形式或本质等等，已被摈弃，而代之以机械的解释：一切自然现象都是按照固定的规律由物理运动引起的。”^[44]19世纪中叶，自然科学实证主义在欧洲已经征服整个哲学领域。“这个时代的特征是一个特殊的总观点的形成。这个总观点的中心是自然界绝对不变这样一个见解……”^[45]在刑法学研究领域，人们似乎认为，在罪刑法定主义的框架下，刑法学的任务在于通过自然科学方法，解释犯罪与刑罚之间的因果关系。这样，刑法中的行为便是一种因果事实，即在人的意识支配下的身体动作引起的外界结果的过程，就是行为。“19世纪末20世纪初，受自然科学的重要影响，刑法理论首先试图将人类的行为理解为外在的自然过程，是‘任意导致的或没有阻止的对外部世界的改变’，其中，‘任意’只是‘导致肌肉紧张’或放松的‘心理活动’。”^[46]如李斯特认为，“行为（handlung）是相对于外部世界的任意举止（willkuerlliches Verhalten），具体地讲：这一任意行为能够改变外部世界，不论是造成某种改变的作为（Tun），还是造成某种改变的不作为（Unterlassen）。”^[47]贝林根据行为的自然的因果现象性质，认定刑法所规定的构成要件不过是纯粹的功能型概念，是客观的、中性的、没有色彩的因果定则。“‘法定构成要件’是纯粹的功能性概念。该概念仅仅表达了那种指导犯罪类型之方向的要素。由此可见，不存在‘自给自足’的法定构成要件。所有法定构成要件在内容上都是相对的，每个构成要件只有针对其所规定的犯罪类型才是一个构成要件。”^[48]在贝林看来，只要外界变动现象符合刑法分则规定的构成要件，就具备了犯罪构成该当性。(www.xing528.com)

彼时，处于自然科学支配下的社会科学，主张用孤立、静止的观点去考察事物。“把自然界的各种事物和各种过程孤立起来，撇开宏大的总的联系去进行考察，因此，就不是从运动的状态，而是从静止的状态去考察；不是把它们看作本质上变化的东西，而是看作永恒不变的东西；不是从活的状态，而是从死的状态去考察。”^[49]根据自然科学实证主义观，客观外在世界与主观内在世界是两个相互分离、互相独立的部分，客观世界充其量只是主观心理的一种单一的、纯粹的反应过程。“古典的犯罪概念，首先是由李斯特赢得决定性影响的。这个概念受到了19世纪以来在思想史方面的自然主义的重要影响。这种自然主义，将思想性的学术工作置于自然科学的精确性理想下。根据这个理想，刑法体系要被引导向可以计量的、从经验上可以证明的现实的构成部分上去。这种标准，要么只能是客观的外部世界的要素，要么只能是主观的内在心理上的过程，因此，从这样的观点出发，由相互分离的客观因素和主观因素作为组成刑法体系的两个部分，就是很合适的。”^[50]这样，不含主观因素与规范因素的构成要件，与违法性与责任因素就完全割裂开来，构成要件该当性、违法性、有责性作为犯罪的三极，彼此之间相互独立、并无联系，形成古典三阶层犯罪体系。“自然主义将犯罪行为定义为符合构成要件、违法及有责的行为，非但这个定义影响如此重大，至今依旧存在，自然主义思想内涵上的作用也是如此深达而坚韧，并因而使因果关系概念成为‘外界现象’的构成要件的关键。……自然主义的‘因果一元论’因而阻碍了‘构成要件’这个体系阶层的展开，这个体系阶层萎缩成被平均化了的导致法益受侵害，并因而再也不能接纳存在于多样性社会冲突地位之中的价值差异，而且也不能借着彻底区分概念处理这种价值差异。”^[51]

由上可知，德、日等大陆法系国家的犯罪体系，是在自然科学实证主义直接影响下形成的。自然科学实证主义倚重的逻辑分析之认识论，不可避免地渗透到西方国家犯罪论体系的构建中。“在形式逻辑上，按照犯罪本身的发展经过，构筑认识它的体系，或者考虑刑事裁判中犯罪事实的认定过程建立与其相适应的理论体系，都并非不可能。”^[52]西方国家犯罪阶层体系的出现，是浸淫在理性主义和经验主义所倡导的逻辑分析认识论下的必然产物。可以说，满脑子自然主义与逻辑分析思维的西方学者，所创建的只能是充满逻辑性与阶层性的犯罪体系。就是后来坚决反对新古典犯罪阶层体系的韦尔策尔，也避免不了以逻辑分析方法构建犯罪论体系。“据他们的学说，整个法被贯穿着‘事情逻辑的结构’（sachlogische Strukturen）例如人之行为的结构，故意的结构，主犯——共犯关系的结构，当行为等应该被规范时，这些结构约束着法律调整。”^[53]可以预见，即便是在将来，逻辑分析依旧是西方刑法学在定义概念和构建犯罪论体系的主题。“在概念和体系的构成方面，刑法教义学不仅需要形式上的法学逻辑，因为形式逻辑只提出了法学的一般规则，而且还需要一个从被保护的法益角度提出论据的实体上的逻辑，并因此而对制定和论证法规范起到推进作用。”^[54]与逻辑分析的认识论相对应，犯罪构成体系必然呈现出重视间架结构、讲究层次级别的倾向，是为立体的犯罪构成。今天，德、日的犯罪论体系，无论是古典型、新古典型还是目的型，无不体现立体特征，这与其强调犯罪构成的逻辑分析是分不开的。

不过，作为大陆法系国家的法国、意大利以及英美法系国家的犯罪论体系，与德、日有所不同。以法国为例，作为罪刑法定原则法典化的第一国，法国的犯罪论体系深受古典学派理论影响。主要目的是为了排除恣意性介入，充分发挥罪刑法定主义的机能。因此，法国的犯罪构成理论一直充满客观主义倾向，各要件之间的关系不像德、日那样复杂、烦琐，力求简单化。在法国，犯罪构成要件有二：一是犯罪的特有构成要件；二是责任要件。犯罪的特有构成要件相当于英美法系国家犯罪成立理论之本体要件，包括事实要件和心理要件。这是认定犯罪需要完成的第一环节。如果某一行为符合刑法规定的事实要件和心里要件，就初步完成了观念的犯罪类型的定格，接下来需要判断是否具有应负刑事责任的情形，即责任要件的判断。责任要件在具体认定上分为负刑事责任的主体要件和不应负刑事责任的原因的判断，内容涵盖犯罪主体资格（自然人和法人、刑事责任年龄、刑事责任能力等）以及排除犯罪性的正当防卫、紧急避险等不具有违法特征的因素。^[55]在犯罪论体系的逻辑性、层次性方面，法国、意大利以及英美法系国家相对较弱，并不像德、日那样遵循严格的从总到分、从外部到内部、从客观到主观的顺序，各构成要件内部也不像德、日那样严格区分概念的不同内容，小心处理主客观之间的关系。

这里特别需要指出的是意大利的犯罪论体系。意大利通行的三要件体系认为，犯罪成立要件包括典型事实、客观违法性和罪过，表面上看与德、日犯罪论体系有些相似，实质上存在很大不同。意大利犯罪论体系中的客观违法性，与德、日犯罪论体系中的违法性，在地位、功能和作用上并不相同，在某种程度上与罪过是处于同一级别的。例如，对于间接正犯与共犯的区分，德、日犯罪论体系中的违法性扮演着重要角色，^[56]而意大利犯罪论体系中的客观违法性则无此功能。“具有客观违法性的事实，可以撇开其他共同犯罪人的主观罪过，单独成为共同犯罪的基础。例如，教唆他人盗窃，如果不存在正当化原因，即使被教唆人拿别人东西时没有故意（即没有罪过），教唆人也构成共犯（参见第八章第四节）；相反，如果存在正当化原因，其效力及于所有的共同犯罪人（刑法典第119条第2款）。”^[57]由此看来，法国、意大利以及英美法系国家的犯罪论体系确实有自己独特之处。正因如此，有人认为这种犯罪论体系是平面的。^[58]不过，法国、意大利的犯罪论体系归根结底还是体现严格的逻辑性和层次性的，这一点与德、日犯罪论体系并无实质不同，唯一的区别在于犯罪论体系的逻辑性和层次性存在广度和深度上的差异。

需要指出的是，直觉体悟与逻辑分析只是中西方犯罪构成认识论的各自突出特征，并不等于否认另一种认识论在其中的作用。换句话说，中国哲学在认识论上只是以直觉体悟为主，但并不排斥逻辑分析模式。中国传统哲学思维方式的缺点是分析方法薄弱，但并不是完全没有分析思维。没有一个用直觉方法的哲学家不兼采形式逻辑与矛盾思辨的，同时也没有一个理智的哲学家不兼采直觉方法及矛盾思辨的。^[59]中国哲学也有自己的逻辑学，不过不同于西方的形式逻辑。“反观中国哲学，长久以来，一直不重视对于形式逻辑的研究，因此‘墨学’成为绝学。对形式逻辑的排斥，影响与决定了中国哲学的思维方式。从孔子以来，中国哲人们对哲学问题的论证，少有长篇大论的论著，多以格言、警句的方式表达其对于哲学问题的洞见；即使有像孟子、荀子、庄子等这样的哲学家写过一些长篇大论的文章，其对于哲学问题的论述，也没有采取严格的形式逻辑的方法，而多用形象的比喻来说明观点与展开思路。这并不是说中国人缺乏逻辑思维的训练，或者说中国人难以掌握形式逻辑，而是说，中国哲人认为，对于哲学问题的探究，应当采用另一种逻辑。中国哲学的这种逻辑，假如给它一个称谓，可以叫作‘内涵逻辑’，以与西方哲学论辩中经常出现的形式逻辑相区别。”^[60]中国传统文化和法律中也是存在形式逻辑的，只不过这种逻辑分析方法从来没有在文化和法律的运用中占据主导地位。同样，西方文化和法律在认识论上也融合有直觉体悟，只不过同样没有在文化和法律的运用中占据主导地位。