形合犯罪构成和犯罪预备形态分析

从各国刑法规定的预备犯的处罚方式来看，通常分为三种情形：一是概括处罚，即概括规定处罚所有预备犯。由于犯罪预备存在于所有直接故意犯罪中，这种规定意味着，对于所有直接故意犯罪都应当处罚其预备犯。这种立法无疑将预备犯提升到与既遂犯相辅相成的地步，从而形成最广义的预备犯立法样态。这种立法形式在社会主义国家或具有社会主义背景的国家刑法典中可以见到，像1926年、1960年的苏联刑法典，以及蒙古、朝鲜、中国等国刑法就属此类。如1960年苏联刑法典就明确规定在任何情形下均应处罚预备犯。^[129]二是处罚严重犯罪的预备犯。具体可以分为两种形式：其一，在刑法总则中特别规定处罚严重犯罪的预备犯。如《俄罗斯联邦刑法》第30条之二规定：“只有对预备实施严重犯罪和特别严重的犯罪，才追究刑事责任。”^[130]其二，在刑法分则中明确应受处罚的预备犯，无规定的不处罚。通常，刑法分则明确处罚的为特别严重犯罪的预备犯。如日本、德国等国刑法典就属此类。三是仅对共同犯罪中的预备犯进行处罚。在英美法系国家，基本上不对一般犯罪的预备犯进行处罚，但对共同犯罪中的预备犯，通常加以处罚，并在总则中予以规定，这便是犯罪共谋。“犯罪共谋是刑法总则的一个概念，就是两个或更多人之间为了实施犯罪，或者非法行为，或者用犯罪手段来完成一个本身不是犯罪的行为而进行协议。”^[131]从司法实践中的情形来看，英美法系处罚犯罪共谋，只是针对叛逆罪、毒品犯罪以及白领犯罪等。在大陆法系国家中，对于犯罪共谋，按照共同犯罪理论可以处罚。

由上可知，西方国家基本上采取不处罚预备犯的态度，而苏联和中国等社会主义国家则概括规定处罚预备犯，这与其犯罪构成方法论存在差异不无关系。在坚持形式概念以及形合的犯罪构成的西方国家，由于犯罪是实施足以引起损害的符合构成要件的行为，犯罪预备行为不是某种具体犯罪的构成要件行为，也不可能直接引起损害结果，因而通常不作为犯罪予以处罚。而在坚持意合的犯罪构成的中国，由于犯罪预备行为也具有社会危害性，是犯罪行为的组成部分，便具备了纳入刑罚惩治的基础。刑法总则规定的犯罪预备行为，与刑法分则各条所规定的具体犯罪行为一道，成为刑法制裁的对象。

【注释】

[1]方法论是关于认识世界和改造世界的方法的理论。方法论有哲学方法论、一般科学方法论、具体科学方法论之分。关于认识世界、改造世界、探索实现主观世界与客观世界相一致的最一般的方法理论是哲学方法论；研究各门具体学科，带有一定普遍意义，适用于许多有关领域的方法理论是一般科学方法论；研究某一具体学科，涉及某一具体领域的方法理论是具体科学方法论。哲学方法论在一定意义上说带有决定性作用，它是各门科学方法论的概括和总结，是最一般的方法论，对一般科学方法论、具体科学方法论有着指导意义。

[2]参见王前：《中西文化比较概论》，中国人民大学出版社2005年版，第114页。

[3]同为东方民族的日本，由于较早接受了西方法治文化的洗礼，规则意识与中国还是存在很大不同。“日本民族在遵守日常生活中的公共行为准则方面也有很强的自律意识。据说亚运会在日本广岛举行时，闭幕式上六万人参加，闭幕式结束后会场没有一张废纸留下。日本民族在接受西方文化方面比较彻底，很容易建立起西方的政治制度、经济制度和教育制度，这与日本民族严守规定的精神有密切联系。”（王前：《中西文化比较概论》，中国人民大学出版社2005年版，第141页。）

[4]张岱年、方克立主编：《中国文化概论》，北京师范大学出版社2004年版，第117页。

[5]郑春苗：《中西文化比较研究》，北京语言学院出版社1994年版，第205页。

[6][美]成中英：“从本体诠释学看中西文化异同”，载中国文化书院讲演录编委会编：《中外文化比较研究——中国文化书院讲演录》第二集，生活·读书·新知三联书店1988年版，第152页。

[7][美]D.布迪、C.莫里斯：《中华帝国的法律》，朱勇译，江苏人民出版社2004年版，第25页。

[8]林端：《儒家伦理与法律文化——社会学观点的探索》，中国政法大学出版社2002年版，第9页。

[9]陈顾远：《中国文化与中国法系——陈顾远法律史论集》，范忠信等编校，中国政法大学出版社2006年版，第283页。

[10]郑春苗：《中西文化比较研究》，北京语言学院出版社1994年版，第205～206页。

[11]参见[古希腊]柏拉图：《理想国》，郭斌和、张竹明译，商务印书馆1986年版，第172页。

[12]参见[古希腊]柏拉图：《理想国》，郭斌和、张竹明译，商务印书馆1986年版，第133页。

[13][古希腊]柏拉图：“法律篇”，载法学教材编辑部《西方法律思想史编写组》编：《西方法律思想史资料选编》，北京大学出版社1983年版，第23页。

[14][爱尔兰]J.M.凯利：《西方法律思想简史》，王笑红译，法律出版社2005年版，第20页。

[15]参见肖巍：《自然的法则——近代“革命”观念的一个解读》，复旦大学出版社1988年版，第64页。

[16]参见[法]勒内·达维德：《当代主要法律体系》，漆竹生译，上海译文出版社1984年版，第38页。

[17]参见法学教材编辑部《西方法律思想史编写组》编：《西方法律思想史资料选编》，北京大学出版社1983年版，第92页。

[18]《阿奎那政治著作选读》，马清槐译，商务印书馆1963年版，第104页。

[19]冯亚东：“犯罪认知体系视野下之犯罪构成”，载《法学研究》2008年第1期，第90页。

[20][美]成中英：“从本体诠释学看中西文化异同”，载中华文化书院讲演录编委会编：《中外文化比较研究——中国文化书院讲演录第二集》，生活·读书·新知三联书店1988年版，第147页。

[21]陈顾远：《中国文化与中国法系——陈顾远法律史论集》，范忠信等编校，中国政法大学出版社2006年版，第65～66页。

[22]陈兴良主编：《犯罪论体系研究》，清华大学出版社2005年版，第176～177页。

[23]马克昌主编：《犯罪通论》，武汉大学出版社1999年版，第14页。

[24]马克昌主编：《犯罪通论》，武汉大学出版社1999年版，第13页。

[25]《美国模范刑法典及其评注》，刘仁文等译，法律出版社2005年版，第21页。

[26]张明楷：《刑法的基础观念》，中国检察出版社1995年版，第146页。

[27]在我国，以社会危害性为“宗”灵活认定犯罪的例子比比皆是，最典型的是司法解释对盗窃罪的规定。

[28]《日本刑法典》，张明楷译，法律出版社1998年版，译者序，第5～6页。

[29]《俄罗斯联邦刑法典》，中国法制出版社1996年版，第8页。1960年《苏俄刑法典》第7条第1款规定，“凡本法典分则所规定的侵害苏维埃的社会制度和国家制度，侵害社会主义经济体系和社会主义所有制，侵害公民的人身、政治权、劳动权、财产权以及其他权利的危害社会的行为（作为和不作为），以及本法典分则所规定的其他各种侵害社会主义法律秩序的危害社会的行为，都认为是犯罪。”（参见马克昌主编：《犯罪通论》，武汉大学出版社1999年版，第13页。）该规定只是笼统地规定犯罪是“侵害社会主义法律秩序的危害社会的行为”，没有决然将有无社会危害性作为罪与非罪的标准。

[30]蒋慧玲：“俄罗斯当代刑事立法关于犯罪概念的变革——兼与中国现行刑事立法相比较”，载《现代法学》2003年第5期，第75页。

[31]参见马克昌：《比较刑法原理：外国刑法学总论》，武汉大学出版社2002年版，第60页。

[32]参见《左传·桓公二年》。

[33]《礼记·乐记》。

[34]《荀子·荣辱》

[35]《朱子语类》，卷一。

[36]中国哲学教研室、北京大学哲学系编：《中国哲学史》，商务印书馆2006年版，第251页。

[37]《荀子·礼论》。

[38]参见《论语·卫灵公》。

[39]《程氏文集》，卷第五。

[40]（明）薛宣：《要语》。

[41]李洁：“中日刑事违法行为类型与其他违法行为类型关系之比较研究”，载《环球法律评论》2003年第3期，第283页。

[42]李洁：“中日刑事违法行为类型与其他违法行为类型关系之比较研究”，载《环球法律评论》2003年第3期，第285页。

[43]之所以定为影响力交易罪，主要是参考、借鉴《联合国反腐败公约》第18条“影响力交易”的规定，即非公职人员从事影响力交易而接受不正当好处的，应追究其刑事责任。

[44][德]亚图·考夫曼：《法律哲学》，刘幸义等译，五南图书出版有限公司2000年版，第18页。

[45][德]耶林：“为权利而斗争”，转引自[美]博登海默：《法理学——法哲学及其方法》，邓正来、姬敬武译，华夏出版社1987年版，第104页。

[46]Eugen Ehrich，Fundamental Principles of the Sociology of Law selected from The Grest Leagal Philosophers，University of Pennsylvania Press，1958，p.437.

[47][美]罗斯科·庞德：《法律史解释》，曹玉堂、杨知译，华夏出版社1989年版，第149页。

[48]陈兴良主编：《刑事法总论》，群众出版社2000年版，第478～479页。

[49]参见张宏生、谷春德主编：《西方法律思想史》，北京大学出版社1990年版，第421～422页。

[50][美]博登海默：《法理学——法哲学及其方法》，邓正来、姬敬武译，华夏出版社1987年版，第240页。

[51]参见[古希腊]亚里士多德：《政治学》，吴寿彭译，商务印书馆1965年版，第9页。

[52][德]H.科殷：《法哲学》，林荣远译，华夏出版社2003年版，第171～172页。

[53][德]阿图尔·考夫曼、温弗里德·哈斯默尔主编：《当代法哲学和法律理论导论》，郑永流译，法律出版社2002年版，第18～19页。

[54][德]拉德布鲁赫：《法学导论》，米健译，中国大百科全书出版社1997年版，第106页。

[55][德]亚图.考夫曼：《法律哲学》，刘幸义等译，五南图书出版有限公司2000年版，第122页。

[56][德]莱因荷德·齐柏里乌斯：《法学导论》，金振豹译，中国政法大学出版社2007年版，第11页。

[57]利用他人遗忘在ATM机上运作的储蓄卡取款的行为，是指行为人利用他人插入ATM机中并且已经输入密码的储蓄卡处于运作状态的有利时机，从ATM机直接取走他人卡上现金，据为己有的行为。

[58]参见“提高办案效率降低司法成本”，载http：//www.shaoxing.gov.cn/2909/6252.htm。

[59]李洁：“中日刑事违法行为类型与其他违法行为类型关系之比较研究”，载《环球法律评论》2003年第3期，第285页。

[60]陈兴良主编：《刑法方法论研究》，清华大学出版社2006年版，第51页。

[61][美]哈罗德·J.伯尔曼：《法律与革命——西方法律传统的形成》，贺卫方等译，中国大百科全书出版社1993年版，第655页。

[62]参见王作富主编：《刑事实体法学》，群众出版社2000年版，第23～24页。

[63]其实，类似的司法解释远远不止这两个。例如，2001年6月21日，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理伪造、贩卖伪造的高等院校学历、学位证明刑事案件如何适用法律问题的解释》规定，“明知是伪造高等院校印章制作的学历、学位证明而贩卖的，以伪造事业单位印章罪的共犯论处。”该解释创设了事后共犯的先例。

[64]这一解释作出之后，在刑法学界引起了轩然大波。因为，交通肇事罪是属于过失犯罪，按照我国现行《刑法》第25条的规定以及刑法学的通说，过失犯罪是不可能具有共同犯罪形态的。因此，学界对以上解释持否定态度，甚至有学者认为，《解释》的这一规定不仅从逻辑上说十分混乱，而且也违背了刑法有关共同犯罪的基本理论，不应给予肯定。（参见林亚刚：“论‘交通运输肇事后逃逸’和‘因逃逸致人死亡’——兼评《关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的若干规定”，载《法学家》2001年第3期，第81～87页。）

[65]该《批复》一经颁行，骤然之间引起了轩然大波，为全社会所瞩目。不仅普通百姓群起而攻之，即使在学者当中，也是指责之声鹊起。（陈兴良：“奸淫幼女构成犯罪应以明知为前提——为一个司法解释辩护”，载《法律科学（西北政法学院学报）》2003年第6期，第18页。）(www.xing528.com)

[66]参见侯国云：“交通肇事罪司法解释缺陷分析”，载《法学》2002年第7期；刘仁文：“奸淫幼女与严格责任——就‘高法’司法解释与苏力先生商榷”，载《法学》2003年第10期。

[67]张明楷：《刑法学》（第2版），法律出版社2003年版，第569～570页。

[68]陈正云、曾毅、邓宇琼：“论罪刑法定原则对刑法解释的制约”，载《政法论坛》2001年第4期，第76～77页。

[69]齐文远、周详：“论刑法解释的基本原则”，载《中国法学》2004年第2期，第125页。

[70]参见梁治平编：《法律的文化解释》，生活·读书·新知三联书店1994年版，第46页。

[71]张明楷：《刑法格言的展开》，法律出版社1999年版，第26页。

[72]莫洪宪、彭文华：“社会危害性与刑事违法性：统一还是对立”，载赵秉志主编：《刑法论丛》（第11卷），法律出版社2007年版，第41页。

[73]Greenawalt，“Policy，Right，and Judicial Decision”，11 Ga.L.Rev.1977，pp.1051～1052.

[74][美]艾德华·H.列维：《法律推理引论》，庄重译，中国政法大学出版社2002年版，第8页。

[75]李洁：“中日刑事违法行为类型与其他违法行为类型关系之比较研究”，载《环球法律评论》2003年第3期，第286页。

[76]参见马克昌主编：《犯罪通论》，武汉大学出版社1999年版，第495页以下；高铭暄、马克昌主编：《刑法学》，北京大学出版社、高等教育出版社2007年版，第161～162页。

[77]高铭暄、马克昌主编：《刑法学》，北京大学出版社、高等教育出版社2007年版，第161页。

[78]高铭暄、马克昌主编：《刑法学》，北京大学出版社、高等教育出版社2007年版，第161页。

[79]马克昌主编：《刑法学》，高等教育出版社2003年版，第140页。

[80]参见高铭暄、马克昌主编：《刑法学》，北京大学出版社、高等教育出版社2007年版，第162页。

[81]参见[日]泷川幸辰：《犯罪论序说》，王泰译，法律出版社2005年版，第120页。

[82][日]野村稔：《刑法总论》，全理其、何力译，法律出版社2001年版，第328页。

[83]参见最高人民法院2000年12月4日《关于审理黑社会性质的组织犯罪的案件具体应用法律若干问题的解释》第3条。

[84]参见张明楷：《刑法学》（第2版），法律出版社2003年版，第311页。

[85][英]丹尼斯·罗伊德：《法律的理念》，张茂柏译，新星出版社2005年版，第94页。

[86][法]让·雅克·卢梭：《社会契约论》，徐强译，九州出版社2007年版，第91页。

[87][日]泷川幸辰：《犯罪论序说》，王泰译，法律出版社2005年版，第3页。

[88]参见马克昌主编：《近代西方刑法学说史略》，中国检察出版社1996年版，第18页。

[89]参见[意]贝卡里亚：《论犯罪与刑罚》，黄风译，中国大百科全书出版社1993年版，第9页。不过，如果坚持规范走向极端，不考虑到现实生活的复杂性，不注意保持刑法的必要弹性，以便协调解决法律的稳定性和社会现实的变异性、法律的抽象性和具体案情的复杂性之间的矛盾，付诸实践就会受到严峻挑战。如法国1791年刑法典奉行的是绝对罪刑法定主义，但只实施不到20年。1810年的法国刑法典不得不改采相对罪刑法定主义。

[90]参见马克昌：《比较刑法原理：外国刑法学总论》，武汉大学出版社2002年版，第81页。

[91][德]英戈·穆勒：《恐怖的法官——纳粹时期的司法》，王勇译，中国政法大学出版社2000年版，第7页。

[92][英]丹尼斯·罗伊德：《法律的理念》，张茂柏译，新星出版社2005年版，第94页。

[93][美]P.诺内特、P.塞尔兹尼克：《转变中的法律与社会：迈向回应型法》，张志铭译，中国政法大学出版社2004年版，第IV页。

[94][英]弗里德里希·奥古斯特·哈耶克：《通往奴役之路》，王明毅等译，中国社会科学出版社1997年版，第80页。

[95]李洁：“中日刑事违法行为类型与其他违法行为类型关系之比较研究”，载《环球法律评论》2003年第3期，第282页。

[96]参见《德国刑法典》，徐久生、庄敬华译，中国法制出版社2000年版，第174页。

[97][法]卡斯东·斯特法尼等：《法国刑法总论精义》，罗结珍译，中国政法大学出版社1998年版，第212页。

[98]参见《法国刑法典》，罗结珍译，中国人民公安大学出版社1995年版，第122、208页。

[99]参见储槐植：《美国刑法》，北京大学出版社1996年版，第228页。

[100]参见[日]《模范六法》，三省堂1993年版，第1089～1092页。转引自李洁：“中日刑事违法行为类型与其他违法行为类型关系之比较研究”，载《环球法律评论》2003年第3期，第282页。

[101]《日本刑法典》，张明楷译，法律出版社1998年版，译者序，第6页。

[102]陈兴良：《刑法的价值构造》，中国人民大学出版社1998年版，第399页。

[103]2008年11月初，笔者在北京参加有关犯罪论体系的国际研讨会，遇我国学者余振华教授。当时，我和同桌的冯亚东教授问起可罚的违法性相关理论时，冯教授特意就盗窃餐桌上的牙签在德、日刑法中是否为犯罪请教余教授，得到了后者肯定。

[104][德]马克斯·韦伯：《新教伦理与资本主义精神》，于晓、陈维纲等译，生活·读书·新知三联书店1987年版，第14页。

[105]参见[意]杜里奥·帕多瓦尼：《意大利刑法学原理》（注评版），陈忠林译评，中国人民大学出版社2004年版，第24页。

[106]参见[韩]李在祥：《韩国刑法总论》，[韩]韩相敦译，中国人民大学出版社2005年版，第19～22页。

[107]参见[韩]李在祥：《韩国刑法总论》，[韩]韩相敦译，中国人民大学出版社2005年版，第20页。

[108]参见[意]杜里奥·帕多瓦尼：《意大利刑法学原理》（注评版），陈忠林译评，中国人民大学出版社2004年版，第26页。

[109][德]京特·雅科布斯：《规范·人格体·社会——法哲学前思》，冯军译，法律出版社2001年版，第50页。

[110][德]莱因荷德·齐柏里乌斯：《法学导论》，金振豹译，中国政法大学出版社2007年版，第50～51页。

[111][英]弗里德利希·冯·哈耶克：《法律、立法与自由》（第1卷），邓正来等译，中国大百科全书出版社2000年版，第125页。

[112]李洁：“中日刑事违法行为类型与其他违法行为类型关系之比较研究”，载《环球法律评论》2003年第3期，第284页。

[113]林山田：《刑法通论》，台大法学院图书部2000年版，第65页。

[114][日]西田典之：《日本刑法总论》，刘明祥、王昭武译，中国人民大学出版社2007年版，第41～42页。

[115]参见储槐植：《美国刑法》，北京大学出版社1996年版，第32页、第44页。

[116]日本《最高裁判所刑事判例集》第29卷8号，第489页，转引自张明楷：《刑法学》（第2版），法律出版社2003年版，第62页。

[117]参见张志铭：《法律解释操作分析》，中国政法大学出版社1999年版， 第1～2页。

[118][日]曾根威彦：《刑法学基础》，黎宏译，法律出版社2005年版，第15页。

[119][美]丹尼斯·M.帕特森：《法律与真理》，陈锐译，中国法制出版社2007年版，第32页。

[120][英]丹尼斯·罗伊德：《法律的理念》，张茂柏译，新星出版社2005年版，第94页。

[121]参见[美]P.S.阿蒂亚、R.S.萨默斯：《英美法中的形式与实质——法律推理、法律理论和法律制度的比较研究》，金敏、陈林林、王笑红译，中国政法大学出版社2005年版，第3页。

[122][意]杜里奥·帕多瓦尼：《意大利刑法学原理》（注评版），陈忠林译评，中国人民大学出版社2004年版，第31～32页。

[123]参见李洁：“中日刑事违法行为类型与其他违法行为类型关系之比较研究”，载《环球法律评论》2003年第3期，第284页。

[124]司法实践中一个明显的例子是，公安部要求对负责企业正常经营的高管人员要慎用拘留、逮捕措施。2008年12月23日召开的全国公安机关经侦系统执法工作电视电话会议上，公安部相关负责同志要求在当前经济形势下，各级公安经侦部门在依法打击经济犯罪的同时，要严格把握法律政策界限，讲究执法方式方法，对负责企业正常经营的高管人员要慎用拘留、逮捕措施。决不能因为执法不当而给企业的生产经营活动造成影响，更不能从地方和部门利益出发，使企业的生产经营活动雪上加霜，甚至引发群体性事件。抛开其他因素不谈，仅就当时的政治经济形势而言，这种貌似违背法律精神的做法并非没有道理。在世界金融危机深刻地影响着我们的经济之际，国家在政治、经济等方面产生了一系列新问题，太多的法律空白需要填补。对于这些法律新问题，执法机关正视社会的需求，认真地对待企业发展的现实环境，不能片面地教条地适用法律，是合乎情理与现实需要的。从这个意义上讲，对企业高管慎用拘捕，未必违背法治理念与社会正义。

[125]See L.Kaplow，“An Economic Analysis of Legal Transitions”，99 Harv.L.Rev.1986， p.509.

[126]参见李龙主编：《西方法学经典命题》，江西人民出版社2006年版，第 238～240页。

[127]参见[英]哈特：《法律的概念》，张文显等译，中国大百科全书出版社1996年版，第181页、第158页。

[128]参见[英]麦考密克、[奥]魏因贝格尔：《制度法论》，周叶谦译，中国政法大学出版社1994年版，第154～155页。

[129]薛瑞麟：《俄罗斯刑法研究》，中国政法大学出版社2000年版，第197页。

[130]《俄罗斯联邦刑法典》，黄道秀译，中国法制出版社1996年版，第14页。

[131]储槐植：《美国刑法》，北京大学出版社1996年版，第149页。