形合的犯罪构成的局限性及优化建议

（一）严明的刑法规范，容易造成人们认定犯罪流于形式，不利于实现刑法规范的理性诉求与内在价值

在形合的犯罪构成中，通常根据是官方制定的刑事法律就能够在形式上有效界定罪与非罪。犯罪构成理论的主要功能，是为这种有效的刑事法规范及其所提供的形式化犯罪认定依据给出理由和说明。这种形式化的犯罪认定方式容易遭受两个方面的挑战：一是合目的性的挑战。受认识水平、立法技术、语言性质、伦理观念以及立法者所代表的不同利益集团等诸多因素的影响，形合的犯罪构成不可能完全避免犯罪构成要件的模糊性、抽象性等特征，需要进一步诠释在所难免。无论立法者多么充满理性和睿智，他们都不可能全知全觉地洞察立法所要解决的一切问题，也不可能基于语言文字的确定性和形式逻辑的完备性而使法律文本的表述完美无缺、逻辑自足。^[117]这样，如果仅仅根据规范本身进行形式化解释，有时会背离刑法的理性与实质正义。二是对规范内在价值的挑战。如前所述，规范治理与处罚必要是两回事，刑法规范并不当然体现实质正义。一方面，由于立法技术和水平的限制，立法者不可能将现实生活中值得处罚的行为规定在刑法条文中，也不可能将现实生活中不值得处罚的行为全部剔除出刑法条文。另一方面，规范本身具有稳定性与滞后性，不可能及时反映现实生活中的公平和正义。通常情况下，当规范含义涵盖处罚必要时，对规范进行解释既能贯彻罪刑法定原则又能合于处罚目的，体现刑法的形式正义与实质正义，是最为理想的刑法解释模式。但是，在规范含义并没有体现处罚必要时，坚持形式的犯罪构成就可能会导致罚非所罚、不得其所。于是，牺牲处罚必要就成为形式的犯罪构成的无奈选择。“罪刑法定原则是即便具有处罚的必要性，但是如果在事前没有明文规定的话，也不得予以处罚的原则，因此，在确定处罚范围时，不应当考虑处罚必要性。”^[118]这成为实证主义对罪刑法定主义以及形式的犯罪构成谴责的主要缘由。

确实，形式的犯罪构成通常只能在法规范的语言可能具有的意义范围内进行解释，法官必须尊重法规范，不能随意修正某一法律条文的含义，超出法规范本来意思的解释是不允许的。这必然导致规范适用有时会生硬、机械，难以适应现实生活的真实需要，导致法规范不能充分实现其内在价值诉求（事实公正）而流于形式。“形式主义是当今法理学方法中名声最不好的一种。然而，在数不清的批判之后，这种方法依然存活下来。对它仍然存活下来的一个解释就是它在某种层面上诉诸了我们关于法律的最深刻的直觉。如果有任何被安排、被制定并内在一致的东西的话，则法律应是这种东西的最主要、最佳的代表。”^[119]形合的犯罪构成更注重根据结果来认定犯罪，而不是现实考虑规范背后的价值理念，这种形式化的审判，有时可能会造就违背国民情感甚至让人震惊的社会后果。“对一个法律体系来说，仅仅遵循正义的形式特征，即使掺和了衡平法的精神，仍显不足。因为除此之外法律必须具备公正的内容，也就是说，它的实际规定必须借着条文致力去与正当的规范吻合，这些规范植于正义以外的价值之中，因为单纯正义的形式概念不能告诉我们何以我们会偏爱某一价值系统甚于其他，所以仅仅宣称‘法律的目标在于正义’并不能取代价值系统，因为没有它们，实质上的不公平就会假正义之名以骇人听闻的形式出现。”^[120]看来，“除了渊源取向外，内容取向也是确定有效法律的标准；在确定规则的含义时，应当关注存在于规则之中和规则背后的实质性依据，而不是规则的背后意思”。^[121]

为了克服形合的犯罪构成偏离刑法理性与规范价值的弊端，大陆法系国家刑法理论又搬出了原则与例外这一利器。他们认为，坚持罪刑法定原则虽然要严厉禁止类推解释，但并不禁止有利于被告人的类推解释。“意大利刑法学界多数人认为，禁止类推只是指禁止不利于犯罪人的类推，而有利于犯罪人的类推，应该属于允许之列。至于支持有利于犯罪人的类推的观点，概括起来大致有以下理由：（1）现代国家强调禁止类推的主要目的是为了保障公民自由，以‘最大限度扩张刑事合法行为的范围，最小限度地限制个人自由’，不能以启蒙时代关于法律绝对确定性的幻想，作为反对有利于犯罪人的类推的理由。（2）刑法中有利于犯罪人的规范（如关于排除犯罪原因的规定），不是适用刑罚的刑事法律，或者不是如何施用刑罚的特殊规范，不属于意大利民法典前言第14条规定的属于禁止类推的法律的范围；（3）对扩大公民自由的类推持赞成态度，是意大利刑法自古典学派以来的历史传统。”^[122]这样，对于有利于被告人的类推解释，被解释为出于保障公民自由的需要，并不认为违背罪刑法定原则的精神，是符合形式正义要求的。这种解释无疑是勉强的。类推解释与罪刑法定主义水火不相容，如何又能够相处融洽呢？无论如何，有利于被告人的类推是在撇开形合的犯罪构成的前提下，以实现处罚必要为目标的，表明了人们对形合的犯罪构成不利于实现刑法规范的理性诉求与内在价值的默认，这正是形合的犯罪构成要加强的。

（二）大量轻微犯罪的简易处置，淡化了行为人的犯罪人格，不利于发挥刑法的震慑作用，有损刑罚的威严

形合的犯罪构成立足于刑法规定，根据单纯的行为符合构成要件或者本体要件就初步推定犯罪成立，完全不理会行为在事实上对社会造成的损害程度。然而，司法实践中是不可能对任何形式的符合构成要件的行为加以处罚的，许多情况下反倒是对轻微犯罪加以淡化处置。

在德、日等国司法实践中，对一般的犯罪行为通常根据可罚性理论予以处罚，而对某些十分轻微的犯罪行为不处罚。在可罚的行为之中，由于行为的危害程度差别很大，相应地，刑法规定的刑罚幅度也比较大。例如，《德国刑法》第38条规定，有期自由刑最低为1个月；第40条规定罚金刑以日额金为单位科处，最低为5单位日额金，每一单位日额金最低不得低于两个德国马克，这意味着罚金刑最低可以判处10个德国马克。一个月的有期自由刑和10个德国马克，这样的处罚无论如何也难以称得上严厉。更何况，第44条还规定了禁止驾驶的附加刑。可见，德国刑法中的刑罚有时确实非常轻微。日本刑法也不例外。日本道路交通法中规定了大量的交通犯罪，如疲劳驾车，超速行驶，酒后驾车等均为犯罪，对这样的犯罪一般只判处罚金，并且由于这类犯罪行为数量巨大，依正常诉讼程序难于处理，于是特别规定了简易裁判所以即决程序处理该类事件。对罪犯所判处的罚金有近90%是不满10万日元的，这样少的罚金，对日本国民来说，真的可以认为行为很恶劣吗？这不得不让人联想到如果刑法规定为犯罪的某类行为经常是被科处极少量的罚金刑，是否会导致国民对该类型行为之犯罪性格的忽视呢？^[123] 答案自然是肯定的。(www.xing528.com)

刑罚作为所有法律制裁措施中最为严厉的惩罚，如果在司法实践中时常出现十分轻微的判罚，无疑会给现实生活中的人们留下这样的印象：刑罚制裁也不过如此！这一方面会淡化普通民众对刑法惩罚功能的期望，另一方面也会使犯罪人接受刑罚制裁的意识钝化，从而影响刑法的震慑作用的发挥，有损刑罚的威严。

（三）严格遵循刑法规范，容易偏离现实社会需要，不利于落实国家刑事政策

刑事政策通常把客观事实作为评判目标，并将客观事实分为好和坏两种状态。不过，由于客观事物的好坏受诸多因素影响，且任何事物总是包含积极和消极两个方面，不存在绝对的好与坏，这就决定了刑事政策并不像道德伦理那样天生包容普遍规则，而是必然具有多样性与可变性。然而，受规范的稳定性和滞后性的影响，形合的犯罪构成不可能及时反映社会生活的多样性与可变性需求，从而偏离国家的现实社会需要，乃至于难以落实、贯彻国家的刑事政策。例如，一家严重资不抵债的公司，发起人或者股东基于个人目的不依法申请破产，从而严重损害他人利益的，可能会受到刑事制裁。但是，如果从便于充分就业的角度，用法律手段使公司免于破产，以投合国家急需的相关就业的政策性目标。对此，如果法官坚持形合的犯罪构成，则与保障国家急需的就业需要以及社会稳定的目标相背离，最终将导致国家在紧迫形势下充分保障就业的刑事政策落空。^[124]可见，不能应时而变的形合的犯罪构成，确实不利于贯彻国家刑事政策。“尽管在规则变化前的行为在规则变化之后不能更改，但变化政策仍然能够对这些行为产生事前影响。例如，进行最初的产品设计决策的企业在做盈利计划时，必须把预期的法律责任考虑在内。如果企业知道当产品或生产过程造成重大损害时会引起侵权责任的话，企业所作出的决策就会与企业有可能得到豁免情况下所作出的决策有本质不同。因此，当责任风险已极度依赖于侵权法的发展变化时，预期新的规则将适用于在新规则宣布前产生的伤害会对行为产生适当的影响……”^[125]

在大陆法系国家，坚持严明的罪刑法定主义与形合的犯罪构成不利于贯彻刑事政策的一个典型实例，是如何处置第二次世界大战遗留的纳粹战犯问题。为此，新分析实证法学派的代表哈特与新自然法学派的代表富勒曾围绕着一名奉法西斯德国法律追杀“逃犯”的盖世太保的故意杀人案展开论争。当时的困境是：如果宣布纳粹德国政府法令无效，会造成纳粹统治期间的法律上的脱节；如果宣布纳粹德国政府法令有效，则导致新政府承担纳粹政府之罪责乃至永远受到玷污。对此，富勒立足于法的实质正义诉求，提出凡是背离法律的外在道德和内在道德的“法律”，不能称其为法律，从而否认了形合的犯罪构成主张。^[126]在富勒看来，坚持不合理的法规范，有时必然会执行不符合社会道德和公理的刑法规定，使刑罚规范的适用背离实质正义，导致本末倒置。哈特则主张严格遵循罪刑法定主义，认为法律在任何时候和任何地方的发展，事实上既受特定社会集团传统道德、理想的深刻影响，也受到一些个别人所提出的开明的道德批评影响，但不能由此得出结论说一个法律制度中所使用的检验特定法律的法律效力的标准，必须包括明示的或默示的对道德或正义的引证。^[127]麦考密克还从正反两个方面论证新分析法学派之观点。^[128]初看起来，哈特的观点铮铮有声，似乎更符合法治理念。问题在于，坚持形式法治虽说可以限制司法自由裁量权，实现刑法的形式正义，避免任意、有差别地执行刑法，但毕竟与理性、社会普遍的道德情感和公正的观念相冲突，皮之不存，毛将焉附？在上例中，坚持形合的犯罪构成，将导致那名奉法西斯德国法律之命追杀“逃犯”的盖世太保不构成故意杀人罪，这必然会伤害普通民众的道德情感，同时也不利于落实惩罚战犯这一战后德国的刑事政策要求。

在我国，如果坚持形合的犯罪构成，不以社会危害性及其程度为指导，也会给贯彻国家刑事政策造成不少麻烦。如贩卖私粮行为，完全符合1979年《刑法》第117条规定的投机倒把罪的构成要件，随着1992年市场经济在我国确立，该类行为有益于社会主义市场经济，理当出罪。又如，《刑法》第301条规定的聚众淫乱罪为例，根据形式解释，只要聚集三人以上集体淫乱的，就可以对首要分子或多次参加者以犯罪论处。然而，并非一切聚众淫乱行为都具有社会危害性。对于成人之间不公开的聚众淫乱行为，由于不存在被害人，也不具有社会危害性，通常不以犯罪论处为妥。如果坚持形合的犯罪构成，则这些行为都将构成犯罪，这与我国宽严相济的刑事政策是有冲突的。