形合的犯罪构成的优越性及其优化探讨

（一）能够充分发挥刑法规范的权威、功能，促使人们对刑法条文加以深入理解、把握和运用，有助于刑事法律的发展和完善

形合的犯罪构成是以严格的罪刑法定主义为指导，要求规范用语必须明确，使国民能够预测自己的行为，充分发挥刑法规范的指引、评价功能，使之保持权威和尊严。“把一般的法规运用于特殊情况下的具体事实，从而使司法具有可预测性。司法的形式主义使法律体系能够像技术合理性一样运行，这就保证了个人和主体在这一体系获得相对最大限度的自由，并极大地提高了预防他们行为的法律后果的可能性。”^[104]刑法规范明确的基本内容包括：一是构成要件的明确性。即刑法规范对于什么是犯罪，犯罪成立要件有哪些，必须作出具体、明确的规定。二是刑罚的明确性。即行为人因犯罪行为所承担的法律后果必须明确。刑罚的明确性主要指犯罪的法定刑之明确，包括对犯罪处以何种刑罚以及在何种刑罚幅度内适用刑罚。不过，意大利刑法学界有部分学者认为明确性与确定性应有区别。明确性与确定性的基本要求是：规定犯罪的法律条文必须清楚明确，使人能确切了解违法行为的内容，准确地确定犯罪行为与非犯罪行为的范围，以保障该规范没有明文规定的行为不会成为该规范适用的对象。不同之处在于：明确性的作用在于从刑法规范的内部限制犯罪构成的结构，并借此约束立法者表述刑法规范的形式；确定性则是从刑法规范的外部限定犯罪构成的范围，目的在于防止司法者将抽象的法律规范适用于其应有的范围之外。因此，明确性强调在立法过程中，立法者必须准确地表述刑法规范的内容；确定性则是指在司法过程中，法官对刑法规范不得类推适用。^[105]

从德、日等大陆法系国家刑法典的规范内容来看，鲜明地体现了形合的犯罪构成的明确性、确定性。以德国刑法典为例，基本上避免了模糊的立法用语，或者说刑法规范用语至少在形式上符合罪刑法定原则的明确性要求。在德国刑法典的法条中，基本没有像中国刑法中常见的情节显著轻微、情节轻微、情节恶劣、情节特别恶劣、严重后果、数额较大、数额巨大、数额特别巨大、其他等内容不确定的模糊用语。而且，《德国刑法典》还在第11条对刑法典的用语（主要是人称和事物的含义）进行了尽可能的明确。如第11条之三规定，“文书指：录音、录像、数据储存、图片和用于同样目的之类似物品。” 第11条之三第6项规定，犯罪的实施指：犯罪的既遂和未遂。这与我国刑法的规定显然不同。我国刑法在规定犯罪未遂时，使用了“已经着手实施犯罪”的用语，给人感觉犯罪实施是从未遂开始的。但是，由于犯罪预备也是刑法规定的犯罪，这就造成犯罪实施究竟是什么含义，不能不让人产生疑虑。

既然刑法规范的明确性是一个相对概念，那么，人们应该根据何种标准来判断刑法规范是否明确呢？韩国学者李在祥认为，明确性需要综合以下标准具体分析：一是预见可能性。指特定行为是否被处罚应该在行为以前得以确定，对此，应以客观的意义予以理解。二是价值判断。要求法律表现出保护的要素、规范的目标或刑法的决断，这样才能防止法律适用机关为了别的目的而恣意滥用法律。三是具体化的可能性和比例性原则。即要考虑术语的使用在立法技术上是否可以避免以及对违反所处的刑罚程度和法益保护与侵害之间的比例。^[106]在司法实践中，对于何谓明确性也存在不同理解。如韩国大法院2002年7月26日判决认定，“若处罚法规的立法目的或其全体内容、构造等是以具备事务识别能力的一般人的理解和判断可将其作为构成要件的行为类型定型化或找出可限定的合理标准时，这并非违背罪刑法定主义所要求的明确性原则”。^[107]意大利最高法院则认为，刑法规范的“明确性”意味着，刑法规范必须具有能够使法官根据法律规定认定行为的确定性。由于立法技术以及语言等自身弱点，要想使刑法规范彻底、无误地明确、确定，是不可能实现的。从这一角度讲，明确性原则只能指最大可能的明确性。^[108]德、日司法机关对于明确性原则的适用，基本体现在限制法官解释违宪上。不管如何彰显、理解规范的明确性，一个显然的事实是，以明确的刑法规范为核心的形合的犯罪构成，能够促使人们对刑法条文加以深入理解、把握和普遍运用，有助于刑事法律的发展和完善。虽然说，这样会造成规范有时偏离事实，但这是坚持形式正义不得不付出的代价。“不能把规范的现实性作为固定的事实来对待，规范的现实性体现在一个过程之中，就像‘生命’或者‘意识’一样；在此过程中，这一个规范所稳定的东西，可能从另一个规范那里夺走现实性。例如，最近保障妇女（作为人格体，但是同样是作为个体要求一种相同的幸福生活）的平等权利的诸规范，不仅取消了那些直接对立的（获得职业的限制、工资限制），而且也取消了保护未出生者的生命的规范。”^[109]

通过对德、日等大陆法系国家所坚持的规范治理以及规范明确性的分析不难看出，形合的犯罪构成不但可以充分发挥刑法规范的权威和功能，而且能够促进人们对规范自身的热情和关注，进而深刻理解规范内容及其含义，使人们在认识上侧重刑事法律规范的科学性与合理性，这无疑有助于刑事法律的发展和完善。形合的犯罪构成以规范治理为核心，首要的条件自然是规范本身的合理性，规范合理、明确，治理的效果相应地也会合理、明确，这对构建科学的规范体系提出了更高的要求。

（二）尊重犯罪构成的规范体系，树立严格的刑事法治观念，有利于培育国民的规范意识

以社会危害性为中心，旨在实现事实公平与正义，是包括刑法在内的所有法规范的终极目标。但是，由于事实公平与正义在不同的民族风俗、不同的宗教习俗，不同的时空等条件下，具有不同的表现形式，缺乏一致标准，故在社会生活中很难充当解决纷争的中坚角色。“在共同体当中共同生活需要有共同的行为准则。为此人们是无法忍受这种各人只凭自己的‘良心’生活的状态的。如果每个人都可以做自己认为正确和适当的事，则我们将面临一种无政府状态的危险。……在这些不同信条的基础上是产生不了具有一定效力的共同规则的：这种共同规则的目的正是在于使具有不同信条的人能够和平地共同生活在一起。所以法律的一个中心问题即在于，在正义问题上，是否、以什么方式以及在什么程度上可以消除那些纯粹主观的立场。”^[110] 哈耶克在谈到规范的指导意识时，指出：“一个群体中的所有成员之所以在做某些特定的事情的时候都采取某种特定的方式，往往不是因为只有依此方式，他们才能够实现他们所意图的结果，而毋宁是因为他们只有依此方式行事，那个使个人行动有可能取得成功的群体秩序才会得到维系。”^[111](www.xing528.com)

犯罪的社会危害程度，不可能只依靠人们的直觉发觉，而是需要一个标准来明确，这便是刑法规范。在刑法规范不能最终决定罪与非罪的界限，需要进一步判断行为的社会危害程度，以决定行为的最终性质时，规范只是给予人们一个相对的指引、预测自己行为的形象。因为，人们还不能彻底清楚，自己实施同一性质的行为，究竟达到何种程度才是犯罪。这就迫使司法机关不断做出明确的司法解释，来尽可能确切地指引、规范个人行动。但是，进一步明确罪与非罪的界限，也会带来弊端，即给人们明确了同一性质的行为，只要没有达到法律明确或者一定的社会危害程度，就不构成犯罪。这就给某些不法之徒钻空子的机会。换句话说，只要盗窃没有达到500元至2000元这一定罪标准，刑法就徒呼奈何，而更轻的惩罚丝毫不会引起行为者的顾忌。这无疑会造成行为者的规范意识钝化，不利于公民法规范意识的培育。如果不需要判断行为的危害程度，只要行为符合刑法规定就构成犯罪，等于明确告诉人们这种行为任何时候都不能实施，否则就将面临刑罚制裁，从而使其不敢越雷池一步。这种非此即彼的明确界定，对于培养公民的刑法规范意识，是非常有利的。“在立法上将不同的行为类型设定为不同的违法，最起码从设定规则的角度来看，对行为性质的评价是明确的。如果将盗窃设定为刑事违法，就不会因为其数额微小，情有可原而变成一般违法，这种方法，对国民法意识的形成和确定应该说是有益处的，因为刑法中规定的行为类型，就与犯罪联系在一起，引导民众的法意识和行为评价之标准。”^[112]其实，刑法的任务虽然是惩罚犯罪、保护人民利益，但对于立法者而言，事后惩罚无疑成本更高，如果能够通过培育公民的规范意识尽量减少犯罪的发生，则能够以最小的代价获得尽可能高的回报，效果自然更佳。形合的犯罪构成正是通过这种黑白分明、不拖泥带水的明示，强化人们对犯罪行为的认识和理解，培育共同体成员鲜明的法规范意识。刑罚的目的不是为了惩罚，而是为了预防犯罪，以重新唤起犯罪人已经泯灭或者减弱的法规范意识，强化法共同体成员的法自觉观念。

（三）使司法更具便利和可操作性，有利于限制司法自由裁量权，防止司法腐败

坚持形合的犯罪构成，使犯罪构成要件尽可能明确、确定，有其深刻的哲理、社会基础，其核心目标旨在防止司法的恣意性与保障国民的预测可能性。司法的恣意性是封建主义刑事法治的特征，是公民权利受到侵犯的根源之一。“唯有符合明确性原则而规定犯罪构成要件及其法律效果，始能明确地显现出立法意旨以及刑罚权之界限，从而使刑法具有保证功能。否则，刑法规定若不明确，则司法者适用该条款时，即可轻易地以其主观之好恶而擅断。”^[113]在充分明确犯罪的非此即彼的前提下，法官得以肆意解释法律的机会就非常有限，司法的恣意性得到遏制，这对保护公民权是有利的。与此同时，由于规范含义相对明确，使得根据犯罪构成要件判断犯罪成立比较清晰，不容易产生理解上的分歧，这样，司法人员认定犯罪就相对容易、确定，可操作性自然就强。

西方各国刑法对犯罪构成的明确规定，其立法依据主要源自宪法。如《德国基本法》第103条第2款规定，法安全的利益必须得到保护。《日本宪法》第31条规定，“任何人非经法定程序，……不得对其科处刑罚”。日本学者西田典之认为，这一规定体现的是适正程序的法理，由此当然推导出明确性原则。所有不明确的刑罚法规都可以根据《宪法》第31条推断其无效。^[114]《意大利宪法》虽然没有明确规定明确性原则，却在第13条第2款规定：“如果不是司法机关在法律所规定的情况下用法律规定的方式采取的合法行动，不允许任何形式的拘禁、搜查、搜身或者限制人身自由。”《意大利刑法典》第1条规定：“刑事立法与那些规定一般性规范和其他法律的例外情况的立法，不得在他们明确规定的时间与范围以外适用。”在美国，对刑法的限制有诸多途径，宪法限制是首位。美国宪法规定了某些犯罪并授权国会制定刑事法律，对州和联邦政体的刑事立法也设置了某些限制。这些限制包括禁止国会和各州通过追溯既往的法律以及正当程序条款对制定刑事法律的内容、形式和语言进行制约。下列论据在美国常常被法院提出作为否决因含糊而废除某项法律的要求：“（1）发现法律的结构是以避免不确定性的方式来制作的；（2）发现特定的要求与意图阐明了这项法律；（3）发现其他相关的法律规范阐明了这一个不确定的法律规范；（4）发现这项法律已被认为确定的法律规范。”^[115]

当然，再明确的刑法规范，也不可能对所有犯罪构成要件用语彻底明确，故刑法解释是不可能避免的。由于受到刑法规定限制，西方国家的刑法解释是非常慎重的，通常在确实需要解释时才会作出，而且受到诸多限制。例如，在日本，“维护交通秩序”是游行示威的许可条件。“德岛县公安条例事件”曾对“维护交通秩序”之用语明确性产生争议。此案第一审、第二审均以条例用语不明确为由判定无效，而最高裁判所的判决撤销了第一审、第二审的判决（最大判昭和50年9月10日刑集第29卷8号489页）。最高裁判所的理由是：应当根据具有通常标准的判断能力的一般人的理解以及在具体的场合该行为人判断可能性的标准予以判断。最高裁判所还进一步指出：“之所以说因为刑罚法规所规定的犯罪构成要件含糊、不明确而违反宪法第31条导致无效，是因为这种规定没有向具有通常判断能力的一般人明示被禁止的行为与非被禁止的行为的识别基准，因此，不具有向受适用的国民预先告之刑罚对象的行为的机能，而且这种规定导致国家或者地方公共团体的机关主观的判断、恣意的适用等，因而产生重大的弊害。……因此，某种刑罚法规是否因为含混、不明确而违反宪法第31条导致无效，应当根据具有通常判断能力的一般人的理解，在具体场合能否判断某行为是否适用该法规为基准来决定。”^[116]

形合的犯罪构成还能充分体现发挥刑法恩威并施的功效，培育公民怜悯、感恩的心态。在大陆法系国家犯罪构成体系中，形合的犯罪构成能够将不同危害程度规范行为一律纳入构成要件该当性中，犹如洒下一张天网，不给任何投机者以可乘之机，应该说对行为定性确实有些苛刻。不过，这些纳入刑事法网的犯罪行为并非一律都要受到刑罚惩罚。实质上，相当多的社会危害特别轻微的犯罪行为，最后都是不给予处罚的。这无疑在培育人们的法规范意识的同时，体现出国家在刑事政策上的宽容、怜悯的情感，有利于发挥刑法的恩威功效。