(一)规范决定行为性质,是形合的犯罪构成体系之基石
如上所述,我国对犯罪的认定,不是根据刑法规定确立犯罪性质。刑法规定只是一个前提条件,真正决定行为构成犯罪的是行为的社会危害程度。因此,从行为性质上讲,刑法与其他法律部门的规定存在大量交叉现象。西方各国则不然。行为构成犯罪的决定因素不是行为的社会危害程度,而是刑法规定的行为,行为的社会危害程度只影响量刑轻重。
刑法规定的行为类型是西方国家的犯罪类型典型的、集中的体现,这些行为类型是因为刑法规定而成为犯罪行为的,与行为的社会危害程度没有任何关系。“由于法律中所规定的各条项的行为均是不同的,于是,依据条项的不同所设定的各种违法,在行为类型上,也就是处于分立的状态,即一种行为若为行政违法,就不会再是民事违法,若是刑事违法,也就不会是行政违法。刑事违法行为与一般违法行为之间,一般不存在交叉的部分,不会存在某行为类型在轻微的时候属于一般违法,而在严重的时候属于犯罪的情况。一种行为类型,只要法律将其规定为一般违法,无论行为多么严重,情节多么恶劣,后果多大,也是一般违法而不是犯罪。这一点,与中国的法体系具有相当的不同。”[95]
例如,《德国刑法典》第242条之一规定,意图盗窃他人动产,非法占为己有或使第三人占有的,处5年以下自由刑或罚金。第243条之二更是明确规定所盗窃的物品价值甚微的不属于该条第1款第1项至第6项所述的情节严重,从而肯定盗窃价值甚微物品成立犯罪。[96]可见,在德国刑法中,决定行为成立犯罪的只能是刑法典的规定。此外,《德国刑法典》第243条至第248条还规定了特别严重之盗窃、结伙盗窃、盗窃电力等危害程度不同的盗窃犯罪,只是处罚轻重不同。法国刑法也是如此,“当某一行为‘经法律条文规定为犯罪’,并确定适用之最高刑时,犯罪即告成立。”[97]法国也是如此。以毁坏、破坏、损坏财产罪为例,一方面,《法国刑法典》第322-1条规定,毁坏、破坏或者损坏他人财产的,处2年监禁并科20万法郎罚金,但仅仅造成轻微损坏之情况不在此列;另一方面,第635-1条规定了故意破坏、毁坏或者损坏他人财产,但仅造成轻微损害的,处五级违警罪当处之罚金。[98]也就是说,决定成立犯罪的是毁坏、破坏、损坏财产这种行为,无论这种行为造成他人财产损坏是轻微还是严重。英美法系国家对犯罪认定与大陆法系国家并无实质区别。以美国为例,刑法规定盗窃罪的构成要件是:怀着盗窃意图,非法获取并拿走他人的动产的行为。[99]另外,西方国家其他部门法或者单行法中,也规定有犯罪。这些作为犯罪的行为类型本身不像刑法规定那样让人一目了然,主要是通过处遇使之成为犯罪类型的。换句话说,其他部门法或者单行法中规定某种行为,之所以能够从一般违法行为中脱离出来成为犯罪行为,是因为法律对之设置的刑罚。例如,《日本证券交易法》的罚则一章中,从第197条至第207条规定的是各种违反证券交易法的犯罪,而同法第208条至第209条规定的是只能科处罚款的违法行为。[100]这说明即使在其他部门法中,只有根据所规定的刑罚才能确立行为的违法类型是刑事违法,而非民事违法行为、行政违法行为等。
由于行为的违法类型完全根据刑法规定,因而西方国家的犯罪概念往往被我国学者称为形式的犯罪概念,这是形合的犯罪构成得以确立的根基。(www.xing528.com)
(二)形合的犯罪构成注重犯罪构成的严格规定性,致使犯罪构成对外具有封闭性和稳定性
以规范规定作为界定罪与非罪标准的西方诸国刑法,将社会危害性充分纳入行为本身之中,形成了以行为之质为中心的犯罪构成体系。由于是否构成犯罪皆取决于刑法规定的行为类型(或在刑事程序中解决),纳入行为之中的社会危害性自然融入刑法规定的犯罪构成体系之中,从而形成一元化的犯罪认定标准。行为合乎刑法规定,就具备了犯罪构成的一切要件,犯罪便告成立。这样,在社会危害性与刑事违法性存在不可调和的矛盾时,西方国家犯罪构成体系选择了以严格的规范要件为基础的刑事违法性为主导,并将正当化事由纳入违法性要件之列,作为犯罪成立要件之一,解决了正当事由与犯罪构成要件体系的关系。加之社会危害性本身涵盖于犯罪构成要件系统中,故无论是在大陆法系还是英美法系,犯罪构成体系能够统一完成区分罪与非罪以及此罪与彼罪的功能,保证犯罪认定模式的一致性与协调性,体现形式上的公平与正义。
以规范设定作为认定行为性质的标准,使得罪与非罪的界限限定在行为类别上。一旦刑法规范将某些种类的行为规定为犯罪,就划定了罪与非罪的界限,犯罪的范围就被严格、明确地划定,对外具有封闭性与稳定性。以日本刑法为例,“从1907年至今,日本国内的政治、经济等形势发生了翻天覆地的变化,却一直没有通过新刑法典,其中的原因之一是,高素质的司法人员,能够在罪刑法定原则思想指导下,将现行刑法的作用发挥得淋漓尽致,……从而使这部90年前制定的刑法典,仍然适用于现在的需要”。[101]不过,这种犯罪构成对外的封闭性,并不排斥将犯罪圈内的行为非“罪”化。这种非“罪”化主要体现在两个方面:一是行为的非罪化。第二次世界大战以来,以西方国家为主的国际社会掀起了非犯罪化浪潮,使得刑法的势力范围大有缩减之势。非犯罪化的范围,主要限于具有较强的伦理道德色彩的传统犯罪中。“关于非犯罪化的范围,世界各国的总趋势几乎总是表现在有关道德风化的各种犯罪之中,如赌博、卖淫、同性恋、乱伦、吸食毒品、色情书画、公共场合醉酒、非正常性行为、公然猥亵。”[102]二是犯罪的非处罚化。虽然说由于刑法规定,犯罪的范围得以确立,但是由于不区分行为的社会危害性程度,导致社会危害非常轻微的行为,也被认为是犯罪。[103]然而,如果就所有刑法规定的行为,不分社会危害如何一律予以刑罚惩罚,显然违背刑法的谦抑精神,且在司法实践中也难以做到。这就有必要限制处罚范围,将某些不值得处罚的行为排除在刑罚制裁之外。在德、日等国,不管立足于超法规的违法阻却事由还是实质的违法性,司法实践中确实根据可罚的违法性理论将许多行为排除在刑罚处罚之外。这种特殊处遇,实质上使得可罚的行为类型之范围大为缩小。
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