欧洲大陆文明发祥于地中海，这里岛屿星罗棋布，独立无依，交通非常不便。古希腊神话中所表现出来的英雄气质、忠君爱主、行侠仗义的传说故事，大多也都是发生在海上或是临海而作，与中国的儒生“守内、不发”表现出极大的差异。古希腊人赖以生存的自然环境，比不上温润和煦的东方，农业生产很难自给自足，基本上采取农牧混合型经济。相对恶劣的生存环境，培育了如《荷马史诗》所体现的英勇、好斗、争强、不畏牺牲、刚毅的精神，使古希腊形成宽松自由的社会环境，并接受了平等互利的观念的熏陶，很早就确立了民主法治制度。古希腊时期的法治观念，经过中世纪的宗教法规的洗礼，逐渐成形，但并没有形成系统的规范体系。“法神圣观是以宗教规范为基础，而法律规范还未完全从宗教规范分化出来的人类社会的自然感情。”[85]
中世纪晚期，封建统治者以所谓的“普遍的、理性的绝对正义”为借口，运用手中极权滥施暴行。这使启蒙思想家深刻地认识到，“普遍的、理性的绝对正义”固然美妙，但在缺乏有效制约和监督的情形下，不过是一个美丽的泡影，沦为专制主义者推行暴政、草菅人命的借口。“毫无疑问，有一种纯粹源自理性的普遍的正义，但是如果这种正义要得到所有人的承认，那么它就必须是互惠的。但是从人类的角度出发，如果没有任何天然的制裁，天然的正义法则在人类中就是虚妄无效的。”[86]封建统治者一切以统治阶级的利益为中心，对他们所认为的危害社会（自己的统治秩序）的行为给予严惩。“本来，犯罪是破坏社会生活的行为，因而不论是否有刑法规范，都应当受到排斥，所以在古时候不管哪个国家，所采用的制度都是把什么是犯罪和对犯罪应当科以什么样的刑罚这件事，完全委托给作为国家代表的法官去处理。但是，只要是没有确定什么样的行为是犯罪和对犯罪应当科以什么样的刑罚，就很难对一般人的权利和自由予以保障。”[87]孟德斯鸠就指出，在专制国家里，人们畏惧死亡甚于爱惜生活，人们的生命无保障，统治者则极端残酷，刑罚少到只要剥夺生命就可以了。[88]正是出于对罪刑擅断主义的憎恨，古典学派坚决主张犯罪法定化，反对过分的司法自由裁量权。如贝卡里亚就认为，只有法律才能为犯罪规定刑罚，只有代表根据社会契约而联合起来的整个社会的立法者才拥有这一权威，任何司法官员都不能自命公正地对该社会的另一成员科处刑罚，超越法律限度的刑罚就不再是一种正义的刑罚。[89] 在启蒙思想家们看来，坚持法治与形式正义，才是治理社会的有效手段和实现公正的最佳途径。
经过启蒙思想家以及后继者们的努力，坚持规范治理与形式正义从观念走向规范。此后，在经历19世纪实证主义思潮的考究，并通过对纳粹暴政的反思，罪刑法定主义和刑法的形式正义才最终在欧洲大陆得以稳固，并成为西方国家刑事法治国的一大理念之一。值得提出的是，在纳粹当政的德国，不仅制定了具有溯及效力的刑法规范，而且根据1935年6月28日对刑法的部分修正，废除了罪刑法定主义，并在第2条规定了类推制度，即“任何人，如其行为依法律应处罚者，或依刑事法律的基本原则和人民的健全正义感应处罚者，应判处刑罚。如其行为无特定的刑事法律可以直接适用者，应依基本原则最适合于该行为的法律处罚之”。这一含混不清的规定，为德国法西斯政权镇压广大人民提供了法律依据，[90]其赖以成立的思想基础便是严格的实证主义理论。“帝国时代的法律思想中占主导地位的是严格的实证主义理论，这一理论自称全无党派之见，并将法律‘从教条主义政治的枷锁中解放出来’。但它的主要支持者们在对民主理念发出警告（‘朝这一方向的每一步都会对帝国造成威胁’）和大肆宣扬法律理念的‘价值自由’体系时都非常清楚地意识到了其理论的重要政治性意义。”[91]第二次世界大战以后，对纳粹暴政的记忆犹新，使人们宁愿选择规范约束下的形式正义，尽管这与或许实质正义有出入，至少比难以落实的情形下沦为“空中楼阁”的实质正义更可靠。“事实也是如此，争取平等，而非保留不平等，被现代道德与法律哲学当作正义的一种重要作用。”[92](www.xing528.com)
罪刑“形合”于刑法，体现了以形式正义为核心的价值观念。在刑法中，坚持规范治理与形式正义的优势在于：一方面，坚持规范治理与刑法的形式正义，稳健且风险小。“相对于近代西方自由主义法学传统而言，一种是激进的或风险大的（high-risk）做法，即为了树立法制的威信而形成开放的体系，允许民众参与和批评法律，在涉及公共政策的问题上对法律与政治不加以严格的区分。另一种是稳健的或风险小的（low-risk）做法，强调法律自身的价值和守法的绝对性，主张法律完全独立于政治，变法只能通过既定的政治渠道去进行，而不能运用执法机关裁量的方式。”[93]如果注重社会危害性及其程度，基于“民众参与和批评法律”（民愤），将刑法作为一种纯政治工具，开放行为进入刑法规范，则必然是“激进的或风险大的（high-risk）做法”；反之，如果坚持罪刑法定，过于强调刑法自身的价值和守法的绝对性，主张刑法完全独立于政治，是一种过于“稳健的或风险小的（low-risk）做法”。另一方面，坚持规范治理与刑法的形式正义是现代法治的要求。“要使法治生效，应当有一个毫无例外的适用规则，这一点比这个规则的内容为何更为重要。只要同样的规则能够普遍实行，至于这个规则的内容如何倒是次要的。……究竟我们大家沿着马路的左边还是右边开车是无所谓的，只要我们大家都做同样的事就行。重要的是，规则使我们能够正确地预测别人的行动，而这就需要它应当适用于一切情况——即使在某种特殊情况下，我们觉得它是没有道理的。”[94]
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