在我国,界定既遂与未遂的通说是构成要件说。根据构成要件说,犯罪既遂主要存在举动犯、行为犯、危险犯和结果犯四种不同形态。[76] 通说认为,举动犯也称即时犯,“是指按照法律规定,行为人一着手犯罪实行行为即告犯罪完成和完全符合犯罪构成全部要件,从而构成犯罪既遂的形态”;[77]行为犯是指“以法定犯罪行为的完成作为既遂标志的犯罪”。[78]
按照通说,举动犯一经实施犯罪行为便成立既遂,这类犯罪只可能存在犯罪预备形态和犯罪预备阶段的犯罪中止,但不存在犯罪未遂和在实行阶段上的犯罪中止。[79]典型的举动犯有组织、领导、参加黑社会性质组织罪、煽动民族仇恨、民族歧视罪、传播犯罪方法罪等,举动犯的犯罪实行行为都是具有教唆性、煽动性的行为。[80]笔者认为,如此认定举动犯值得怀疑。构成要件说承认犯罪行为是一个过程,却否定举动犯的犯罪过程性,这本身就是矛盾的。其实,包括举动犯在内,任何犯罪得逞或多或少都需要一个过程,并非一着手便告既遂。以传播犯罪方法罪为例,如果甲传授乙抢劫方法,依照构成要件说,只要甲一拿出刀(传播持刀抢劫方法),就成立犯罪既遂,这显然是不可取的。因为,单纯拿刀的行为,在日常生活中十分普遍,如果不经过进一步判断,司法机关根本不能断定这种行为是传授犯罪方法行为。正如日本学者曾根威彦指出,判断未遂和既遂,要严格区分事实问题,即对行为人已实现的事实及其计划进行研究;在事实和计划搞不清楚的场合,可以就实行或预备进行判断决定。[81]在缺乏实现的事实及其计划的情形下,如果某一举动行为没有经过预备而一经实行,是无法区分既遂与未遂的。“即使在举动犯的场合,其举动,即作为意思活动的行为并不是一着手便马上完成,在以一定的时间间隔为必要的场合下,着手未遂的形态下的未遂是可以肯定的。”[82]又如参加黑社会性质的组织行为,亦非一参加就既遂。在司法实践中,对于参加黑社会性质的组织,没有实施其他违法犯罪活动的,或者受蒙蔽、胁迫参加黑社会性质的组织,情节轻微的,可以不作为犯罪处理。[83]
行为犯也存在同样的问题。按照德国学者韦伯的看法,立法者创立行为犯构成要件,是因为行为犯发展到一定阶段时对法益的侵害与既遂完全相同。[84]如果某一行为实施完毕,根本不足以使法益受到损害或者威胁,是不可能认定为既遂的。不管何种行为犯,都要求具有侵害法益的现实性,这一点与危险犯、结果犯并无实质区别。(www.xing528.com)
其实,举动犯与行为犯既遂形态,源自德、日等大陆法系。其赖以成立的一个前提是,犯罪构成以行为之质为基础,凡是刑法规定的行为即为犯罪行为。在此前提下,确立举动犯与行为犯既遂形态才具有意义。我国刑法以社会危害性程度作为界定罪与非罪的标准,如果行为的社会危害性没有达到一定程度,根本不构成犯罪,如何能认为成立犯罪既遂呢?可见,在以社会危害性程度作为界定罪与非罪的核心标准的意合的犯罪构成中,所谓举动犯或者行为犯的既遂,是不能成立的。
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