文化方法论与犯罪构成的优化策略

法律文化作为一种强调思辨的艺术，对思维方式的依赖并不亚于其他文化。在一个民族的文化结构中，思维方式无疑处在它的最深层，它深深地植根于一定民族的文化土壤，不同的文化和思维方式，必将孕育不同的法律文化。“文化者也，不外人类由野蛮以至于文明，其继续努力获得之成绩，而表现于政治法律经济伦理学术艺术风俗习惯的综合体之谓也……是故每一个民族文化团体所孕育之法系，其表现于法制者必与其民族文化息息相关，无论其形成与发展均然，此亦各民族立国精神之所在，法制不过其外部之表现而已。”^[21]刑法学作为一门与社会伦理道德关系最为密切的部门法，受传统文化及思维方式的影响也是最鲜明的。“犯罪构成理论体系作为一种刑法上的认知体系，不仅仅在其体系的建构上反映了特定的思维方式，其本身就是一种刑法上的思维方式。这种思维方式是一种在具体领域内的微观的思维方式，因而作为民族文化心理结构要素的宏观思维方式，往往以‘日用而不知，习焉而不察’的形态制约着这种定罪思维方式，从而潜移默化地影响着犯罪构成理论体系的形成及其在司法裁判活动中的运作。”^[22]文化方法论上的不同，当然会造成法律方法论的不同，从而对刑法方法论也产生重大影响。作为肩负着界定罪与非罪的重任的犯罪构成，就其方法论而言，在中西方也将不可避免地存在某种程度上的差异。

中国《刑法》第13条对犯罪定义作了明确规定。这一规定表明，认定犯罪既要根据刑法规定，也要考虑行为的社会危害程度，是形式定义与实质定义的统一。“这一定义如同原来的定义一样，不仅揭示了我国犯罪对社会主义国家和公民权利具有严重社会危害性的实质，同时也揭示了其法律特征——依照法律应受刑罚处罚。所以这一定义是从犯罪的阶级实质和法律形式的统一上给我国刑法上的犯罪所下的一个完整的定义。”^[23]其中，刑法分则规定的行为类型，是构成犯罪的必要条件。不过，只根据刑法分则规定的行为类型并不能确定犯罪最终成立，只有实施了刑法分则规定的行为类型，并且行为的社会危害达到一定程度，才是犯罪。因此，行为具有一定程度的（严重的）社会危害性，是犯罪成立的充分条件。这表明，犯罪构成的核心标准，是行为的社会危害程度，它是在行为被纳入刑法评价范围之后，决定行为是否成立犯罪的最终要素。从这个角度上讲，中国的犯罪构成与其说形合于规范，不如说意合于社会危害性及其程度，具有鲜明的意合色彩，属于意合的犯罪构成。

西方国家在犯罪认定上，基本上采取形式的犯罪概念，即仅根据法律特征给犯罪下定义，而不揭示为什么将该行为规定为犯罪。^[24]换句话说，刑法规定的行为，无论其社会危害程度多么轻微，都是犯罪。如《德国刑法典》在第12条规定，重罪指最低刑为1年或1年以上自由刑的违法行为；轻罪指最高刑为1年以下自由刑或科处罚金刑的违法行为。由于判处刑罚的行为只能是刑法分则规定的行为类型，这就决定是否犯罪完全根据刑法分则有无规定确定。日本刑法典对犯罪的界定，也是根据刑法分则规定的行为类型确定。与德、日不同的是，法国刑法专门针对危害程度轻微的行为规定了违警罪。法国刑法典中的违警罪多半与普通犯罪行为相对应，分为侵犯人身之违警罪、侵犯财产之违警罪、危害民族、国家或公共、安宁之违警罪、其他违警罪。对于违警罪的处罚，多以罚金为主，同时适用限制、剥夺一定权利的附加刑，如吊销驾驶执照、禁止持有或携带需要批准的武器、收回打猎执照、禁止签发支票等。通过违警罪的设置，法国刑法完成了根据行为性质入罪、又区别处罚的任务。同大陆法系国家一样，英美法系国家也是根据行为类型确定犯罪。《美国模范刑法典》将犯罪分为重罪、轻罪、微罪和违警罪，从而不分危害程度轻重，将一切形式的行为在实体法中类型化。^[25]例如，该法典第250.7条规定：“没有法定特权的行为人明知地或者轻率地，单独或者伙同他人，实施妨碍公路或者其他公共通道的行为，构成违警罪。在受到执法人员警告后继续实施的，构成微罪。”总而言之，西方国家的犯罪构成是以规范的形式规定为依据的，并不追求犯罪背后的本质，具有典型的形合色彩，属于形合的犯罪构成。

不难看出，中国的犯罪构成在方法论上迥然有别于西方国家的犯罪构成。我国意合的犯罪构成以社会危害性为“万变之宗”，尽管认定犯罪离不开刑法对行为类别的规定，但最终决定犯罪成立的是行为的社会危害程度。“反过来理解的话，就是要求危害‘大’即严重才认为是犯罪。不仅如此，刑法还将这一思想贯彻始终，刑法典以及其他特别刑法都只是将危害严重的行为规定为犯罪。”^[26]这就使得我们在认定犯罪时，不必局限于刑法的形式规定，围绕着社会危害性这一认定犯罪之“宗”，始终抓住犯罪的实质，不受形式约束。^[27]于是，不管社会形势、道德伦理、价值观念如何变迁并导致人们的犯罪观发生何种实质变化，意合的犯罪构成都能够与时俱进，灵活变通，充分体现实质的处罚必要。意合的犯罪构成能够使刑法规范的适用更加稳定、实用。例如，有关我国刑法的司法解释不谓不多，但是绝大多数并非针对行为本身的规范取舍，而是对行为的出入罪标准加以变更。形合的犯罪构成则不然。它始终以刑法规定作为行为入罪的唯一标准，置行为的实质处罚必要于不顾，罪与非罪的界限完全取决于规定，而非社会危害性及其程度。因此，不管社会形势、道德伦理、价值观念如何变迁以及人们的犯罪观发生何种实质变化，形合的犯罪构成总是保持惯有的稳定，充分体现规定性。这种规定性由于缺乏意合的犯罪构成那样的灵活变通特性，很容易造成对行为本身的规范取舍，影响罪的增减。“考虑当时的犯罪现实以及国民的感情，对刑法分则的各个犯罪的构成要件与法定刑进行了全面改正，实现了所谓适应现代社会的犯罪化。但是，《改正刑法草案》受到了日本律师联合会和日本刑法研究会的强烈反对。批判的要点是国家主义、保守主义色彩浓厚，没有考虑日本宪法的价值观的转换。”^[28]总之，中西方犯罪构成在方法论上是与其价值观念相适应的，是文化影响在犯罪构成中的又一种表现形式。(www.xing528.com)

值得提出的是，苏俄刑法典有关犯罪的概念业已发生实质变化，转而采取形式的犯罪概念。如《俄罗斯刑法典》第14条规定：“行为（不作为）虽然形式上含有本法典规定的某一行为的要件，但由于情节显著轻微而不具有社会危害性，即未对个人、社会或国家造成损害或构成威胁的，不是犯罪。”^[29]在这里，《俄罗斯刑法典》规定出罪的标准是行为“不具有社会危害性，即未对个人、社会或国家造成损害或构成威胁的”，这与我国刑法规定明显不同。“在解释新法典的教科书、专著和文章中，俄罗斯刑法学家对犯罪的刑事违法性和社会危害性特征的关系已有明显的改变。大部分学者已摈弃了苏维埃刑法学有关社会危害性是犯罪的基础，而刑事违法性派生于社会危害性的传统。他们认为，犯罪的社会危害性和刑事违法性是相互联系、不可分割的犯罪的基本特征，而且，有些学者直接指出，在法治社会里，刑事违法性特征应占首要的地位。”^[30]

此外，在英美法系国家，所谓的罪刑法定或者说规范治理，并不以刑事实体法为限。确切地说，在以普通法为主体的英美法系，罪刑法定主义主要从程序方面加以规定。^[31]以刑事程序规范为核心的英美刑法，其所倚重的作为犯罪构成要件之一的免责抗辩的程序规范，无论是从内容上还是从规范的明确性上，都是大陆法系国家难以比拟的。因此，英美刑法中的犯罪构成的形合，不仅限于实体法，更主要体现在程序法上，这是与大陆法系国家有所不同的。