主客观二元化对犯罪构成要素的优化探讨

（一）主客观二元化下的犯罪构成本体要素

尽管在观念和思维上，西方国家的主客观二元化并不否定犯罪的成立需要主观要素与客观要素，但由于强调主客观的分立，并没有将犯罪构成按照主观与客观的标准区分为不同要件，这与我国传统犯罪构成理论存在明显区别。

在德、日等大陆法系国家，犯罪成立在观念上需要具备三个要件：犯罪构成符合性、违法性和有责性。构成要件该当性是指行为符合刑法规定的某一犯罪之构成要件，只要不存在违法阻却事由或者责任阻却事由，就成立犯罪。构成要件该当性虽然不能够等同于犯罪成立，但在一般情况下，行为只要符合构成要件，就初步认定为违法的、有责的类型，从而具备了犯罪成立的观念模型。“构成要件在将行为的违法性加以类型化的同时，也要将行为人的道义责任类型化，还要将违法并且有责的行为中具有可罚性的行为用法律概念加以规定。”^[128]构成要件该当性在内容上主要包括行为、行为的故意和过失、行为对象、行为结果等要素，是一个主观的因素与客观的因素的混合体。由于符合构成要件的行为通常被推断为违法的、有责的行为，故构成要件该当性在形式上是违法的。^[129]构成要件该当性本身具有特定内容和要素，在性质上属于犯罪成立的积极要件。违法性是指行为在法上的一种评价，即行为违反法，不被法所允许。^[130]违法性不但有形式的违法性与实质的违法性之分，还有主观的违法性与客观的违法性之分。与构成要件该当性不同的是，违法性本身并没有特定的内容，它的内涵主要是通过违法阻却事由的排除来揭示的，因而又被称为犯罪成立的消极要件。此外，违法性还存在可罚的违法性与超法规的违法阻却事由之别。有责性是指能够就犯罪行为对行为人进行非难。^[131]有责性既包括行为人的一些客观因素，如年龄等，也包括行为人的主观因素，如故意、过失等，还包括由客观因素和主观因素组成的混合因素，如期待可能性。与构成要件该当性和违法性不同的是，有责性有自己特定的内容，但在评价上却通常是将其要素作为消极要素进行排除的，即通过排除责任阻却事由来说明需要对行为进行非难谴责。

英美法系国家，由于其属于不成文法体系，因而其犯罪论体系不像大陆法系国家那样完整、成熟，但这并不等于没有犯罪论体系。英美法系国家同样具有自己的刑法理论，具有自己认定犯罪的特殊规则，这便是实体要件与程序要件相结合的混合模式。在英美法系国家中，犯罪实体要件（本体要件）包括行为和心态，犯罪程序要件为责任充足条件（辩护理由包括年龄、精神状态、认识错误、正当防卫、紧急避险、被害人同意、警察圈套等）。“在理论结构上，犯罪本体要件（行为和心态）为第一层次，责任充足要件为第二层次，这就是美国刑法犯罪构成的双层模式。……美国刑法犯罪构成双层模式与德国、日本等大陆刑法犯罪构成三元结构有类似之处。美国的犯罪本体要件（第一层次）与德国的构成要件该当性在内容和功能上大致相当。德国的犯罪成立的违法性和有责性，在内容和功能上大体相当于美国的责任充足要件（排除合法辩护）。”^[132]与德、日等大陆法系国家相比，英美法系国家将违法阻却事由和责任阻却事由合并为免责抗辩事由，是作为排除犯罪性的消极要件加以规范的。缺乏免责抗辩事由，即具备了责任充足要件，犯罪宣告成立。

（二）主客观二元化的犯罪论体系与犯罪构成的开放性(www.xing528.com)

在主客观二元化的犯罪论体系下，犯罪构成具有开放性。这种开放性同样体现在两个方面：一是本体要件的开放性，即犯罪构成要件的开放性；二是本体要件要素的开放性，即犯罪构成要件要素的开放性。

本体要件的开放性是指犯罪构成要件能够包容社会生活中出现的影响犯罪成立的各种要素。以德、日犯罪构成的要件为例，作为犯罪成立要件的构成要件该当性、违法性和有责性，都是包括主观因素与客观因素在内的混合概念，而不是单纯的主观或客观的要件。这样，现实中影响犯罪成立的各种因素，无论是主观的要件还是客观的要件，抑或是不能归入主观的要件或者客观的要件之列的其他要件，都可以根据情况归入其中。例如，社会相当性是一个近来引起中国学者广泛注意的概念。社会相当性理论最早由威尔泽尔提出，他认为“在历史中形成的共同生活的社会道德制度内部活动”的各种行为，就是“社会恰当的”，从来也不会隶属于一个行为构成，即使人们能够根据原文字将其如此加以归类。^[133]但是，对于社会相当性究竟属于何种性质，德国学界一直争论不休。“今天，在学者们对如何确定它的适用范围存在很大争论的情况下，在研究社会恰当性时，部分地是把它看成是排除行为构成的情况，部分地是把它看成是正当化的根据或者甚至是免责的根据。很多人因为它的标准所具有的不明确性对法安全有危害，以及它与公认的解释方法相比是多余的，所以拒绝这个概念，或者想让它最多作为一般的解释原则适用。”^[134]如德国学者Albin Eser认为，“‘社会相当性’的思想即使不是作为单纯的‘解释原则’而具有可替代性，它至少也不表现为排除构成要件的特殊‘要素’。对于贿赂犯罪来说，这种以法益为指导的解释得出结论，小额的广告赠品（就像圆珠笔、袖珍日历、拍纸簿）作为轻微的馈赠而被排除了构成要件该当性，因为这一行为并没有威胁到公众对公务员廉洁性的信赖。……因此，社会相当性的概念提供了一个灵活的标准，该标准使得个案的具体情况在行为构成要件该当性的问题上能够被纳入考虑的范围，并由此将当罚的和不当罚的利益提供或者利益取得行为区分开来”。^[135]除了社会相当性之外，德国刑法学界还提出了许多类似的其他概念，并对之性质加以分析，尝试性地破解其类别。“还有一些独立的方案，例如达姆的规范性行为类型，或者由萨克斯‘通过规范的保护目的’发展出来的一种行为构成性的‘责任限制’理论。这些方案像社会恰当性的理论一样，以类似的途径追求类似的目标。”^[136]暂且不管社会相当性以及其他类似概念被归入何种犯罪构成要件之列，至少说明一点，即德、日刑法中的犯罪构成要件是具有开放性的。

本体要件要素的开放性，是指犯罪构成要件的要素具有灵活性、开放性，这与本体要件的开放性是相辅相成的。以期待可能性理论为例，期待可能性既包括客观因素，也包括主观因素，但由于其判断标准主要是根据主体（行为人标准说、平均人标准说和国家标准说）的一种态度进行的，因而最终被归入责任要素。“所谓期待可能性的客观情形标准的观点，实际上混淆了期待可能性的征表与期待可能性的标准这两个问题。期待可能性的征表当然是客观的附随情状，对于判断有无期待可能性具有重大意义。而期待可能性的标准是指在一定条件下，这种客观的附随情状对于行为人是否具有影响从而确定期待可能性之有无的标准。一定的客观附随情状的存在，当然是期待可能性判断的第一步，但据此还不足以认定期待可能性之有无。因为客观的附随情状对每个人的影响是不同的，因而期待可能性的有无也可能具有不同的结果。”^[137]又如，对于那些危害十分轻微的行为，如盗窃一张纸，在德、日刑法中也是一种犯罪行为，但是，刑法的谦抑性又不允许对现实生活中的这些行为加以处罚，在司法实践中也不可能毫无例外地惩罚这些行为。对此，尽管依照刑法规范制裁该类行为，但德、日审判实践和刑法理论通常以超法规的违法阻却事由否定其违法性。“在违法性论中，虽然只考虑符合构成要件的行为是否存在违法阻却事由，但是，在违法性被阻却的时候，有两种情形，一种是某行为被认为完全缺乏犯罪性、完全是合法的，另一种是虽然在其他的法律领域被评价为存在违法性但在刑法上从科以刑罚的角度来看却缺乏合法性。而所谓缺乏可罚的违法性正是指后一种情形。这样，根据对违法性的实质性评价认为某行为不存在可罚的违法性时，其违法性就被阻却。”^[138]由此不难看出，不管出现何种犯罪构成要件要素，总能够找到可以接纳的地方，尽管人们由于理解而存在定位问题上的不同看法，但可以定位却是共识，这与我国封闭性的犯罪构成细分为客观的或主观的要件之后，在根本上难以接纳这些要素，存在明显不同。