规范要素在主客观一元化犯罪构成体系的地位优化

这里的规范要素，是指对刑法规定的正当防卫、紧急避险等正当行为为什么不构成犯罪而提出的，即违法性问题。对违法性是否属于犯罪构成的主观因素或者客观因素及其与犯罪构成的关系，理论上存在不同意见。

1.苏联、俄罗斯学者关于违法性是否为犯罪构成特征的争论

在苏联，关于社会危害性与违法性是否应当属于与犯罪构成的其他特征并列的特征，有两种不同观点：第一，肯定说。该观点认为，社会危害性与违法性属于与犯罪构成的其他特征并列的特征，是犯罪构成要件之一。持该观点的学者认为，在具有《苏联刑法典》第6条附则^[83]所规定的条件即阻却社会危害性的其他情况下，行为的犯罪性及应受惩罚性，即因没有犯罪构成而消失，社会危害性及违法性是与犯罪构成的其他特征并列的特征，属于犯罪构成的特征之一。^[84]持该观点的学者指出，如果从犯罪构成特征中取消社会危害性，那么，犯罪构成就变成没有政治特性的、只是行为的各个事实特征的单纯的总和。如果从犯罪构成诸特征中取消社会危害性，那么就使犯罪构成由刑事责任的唯一基础，变成只是依法院裁量有无犯罪问题的一种“根据”；这样，审判员就有可能借口行为没有社会危害性，而不认为某人的那些符合法律规定的犯罪构成的行为是犯罪，这一切足以使审判员对犯罪构成采取虚无主义态度，并使其迷失方向。^[85]第二，否定说。该观点主张社会危害性与违法性不是与犯罪构成的其他特征并列的特征，不能作为犯罪构成要件之一。如特拉伊宁认为，社会危害性乃是整个行为所固有的属性，它是决定犯罪构成产生的因素。因此，社会危害性不是犯罪构成的一个特征，它是在犯罪构成诸特征的总和中来说明犯罪构成的一切特征的。证明某人的行为中有法律所规定的犯罪构成的一切因素，同时也就是证明这些行为的社会危害性。“苏维埃法律借助犯罪构成的因素所描述的作为（或不作为），如果对社会主义国家没有社会危害性，法律也就不会对它规定刑罚了，但也正因为如此，所以不能把社会危害性降低为犯罪构成的因素之一。社会危害性的意义比其作为犯罪构成的一个因素的意义要大得多，因为社会危害性明显地体现在犯罪构成的全部因素的总和中，它是在刑法上对整个作为（或不作为）的评价。不这样理解社会危害性，企图把它看成是犯罪构成的一个因素，就必然会导致对社会危害性的意义估计不足，歪曲它的政治意义和刑法性质。”^[86]还有学者认为，非常明显，既然社会危害性及违法性，是对整个行为的评定，也就是说，是对整个犯罪构成的评定，那么，他们就不能同时又与其他特征并列而作为这一整体的犯罪构成的个别特征了。^[87]也有学者在赞成否定说的同时，作了例外说明。“但是，没有例外的规则是没有的。关于判明某人行为中的犯罪构成，同时就意味着判明这一行为的社会危害性及违法性的这一规则，同样也是有例外的，这种例外，首先表现在《苏联刑法典》第六条附则上。根据这个附则，‘行为在形式上虽符合本法典分则某一条文的特征，但由于显著轻微且无损害结果而丧失社会危害性的，不是犯罪行为’。”^[88]总的来说，否定说得到了多数学者的支持。“关于犯罪构成的概念和社会危害性和违法性之间的相互关系，在苏维埃刑法学者中有过争论。这种争论在《苏维埃国家和法》杂志上也得到了反应。讨论的结果，得出一个共同的结论：犯罪构成与社会危害性和违法性之间是密切相关联的，人的行为具备犯罪构成是刑事责任的唯一根据，没有社会危害性和违法性也就没有犯罪构成。人的行为具有犯罪构成，是以该人实施了有社会危害性和违法性、应受法律惩罚的行为为前提的。”^[89]

既然否定说认为违法性不是犯罪构成的一个特征，那么其性质究竟是什么呢？对此，有人认为是排除社会危害性的情节，有人认为是排除刑事责任和刑罚的情节，有人认为是排除行为违法性的情节。^[90]现在，俄罗斯学者一般认为，正当行为属于排除行为有罪性的情节，但其表面上与犯罪行为是相似的。“如果情节的存在使表面上与犯罪行为相似的行为成为合法行为，甚至使某些行为成为对社会有益的行为，则这样的情节就是排除行为有罪性质的情节，例如，正当防卫和在拘捕犯罪人时造成的损害。”^[91]

应当说，关于违法性是否为犯罪构成特征，肯定说并非毫无道理。一方面，刑法对社会危害性以及正当行为的规定，完全是与主体、主观方面等并列的形式出现的，没有理由只将主体、主观方面等纳入犯罪构成要件之列而将违法性排除在外。另一方面，仅仅根据犯罪构成四个要件，有时并不能完全划定罪与非罪的界限。^[92]否定说则认为，犯罪构成四个要件本来就包含了社会危害性与违法性的评价，如果将之纳入犯罪构成特征，将导致重复，实在没有必要。而且，社会危害性与违法性是作为一个总的标准界定罪与非罪的，将之作为犯罪构成的一个特征，有失其身份。现在，俄罗斯学者多数倾向于否定说。

2.中国学者对正当行为在犯罪构成中地位的认识

我国通说认为：“正当行为，是指客观上造成了一定损害结果，形式上符合某些犯罪的客观要件，但实质上既不具备社会危害性，也不具备刑事违法性的行为，例如，正当防卫、紧急避险、依法执行职务、正当冒险行为等。”^[93]“排除犯罪的事由，是指虽然在客观上造成了一定损害结果，表面上符合某些犯罪的客观要件，但实际上没有犯罪的社会危害性，并不符合犯罪构成，依法不成立犯罪的事由。”^[94]按照通说，正当行为符合某些犯罪的客观要件，不符合某些犯罪的主观要件，不构成犯罪。其中的主观要件是正当行为的目的要件，即为了避免国家、公共利益、本人或他人的人身、财产或者其他权益免受损失或者更大的损失。“回到我国刑法对正当防卫、紧急避险的法律内容来看，已经明确规定了行为人主观上必须是为了保卫国家、社会公共利益、本人或者他人的合法权益，这种目的的正当性显然排除了行为人主观上具有故意或者过失的罪过内容。”^[95]

不过，也有学者肯定正当行为在形式上具备了犯罪构成。“在阻却犯罪性事由出现时，强调具备犯罪构成是必要的，其意义有二：（1）使阻却犯罪性的理论更符合逻辑顺序，更为严谨，从理论逻辑上看，一切侵害行为，在确认其符合了犯罪构成的全部要件后，并不直接定罪，而是在排除了阻却犯罪性的可能后，才进入定罪程序。（2）使定罪建立在更为严谨科学的基础上。在正常的诉讼中，行为的各种因素在被确认符合了犯罪构成要件后，已经说明在此之前没有发现阻却犯罪性的事由，但为慎重起见，再排查一遍是否存在阻却犯罪性事由，可以起到避免冤假错案的效果。”^[96](www.xing528.com)

根据通说，正当行为符合犯罪的客观要件，缺乏犯罪构成的主观要件，因而不构成犯罪。这样理解初看起来似乎有道理，却经不起推敲：

首先，通说并没有解释清楚刑法对不正当行为特别规定的原因。根据罪刑法定主义，凡是不为刑法规定的行为，无论危害多么严重，都不能以犯罪论处。从形式上看，正当行为有时与刑法规定的某种犯罪行为并无不同，如正当防卫杀人、伤害等。正是由于正当行为容易与犯罪行为混淆，刑法才对之加以特别规定。可见，通说的理由与立法目的并非完全吻合。否则，直接以法无明文规定不为罪否定即可。另外，如果说刑法特别规定符合犯罪客观要件而缺乏犯罪构成主观要件的行为，为什么对符合犯罪构成主观要件而缺乏客观要件的行为，不作特别规定呢？由此看来，刑法对正当行为予以特别规定，并不是因为正当行为符合犯罪的客观要件而缺乏犯罪构成的主观要件，而是为了避免其与犯罪行为混淆。既然如此，我们就不能说正当行为不符合犯罪构成，至少在形式上是符合犯罪构成的。因此，认为正当防卫不符合犯罪构成，并不确切。

其次，通说认为正当行为缺乏主观要件并不客观。以正当防卫杀人行为为例，行为人杀人时是否有杀人故意呢？答案是肯定的。如果没有杀人故意，即使造成他人死亡也应当属于意外事件，而非正当行为。有学者认为，正当行为中虽然存在故意，但并不是刑法上的犯罪故意。“防卫行为是行为人‘故意’实施的，但这种‘故意’不是刑法上的故意。刑法上的故意是明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望或者放任这种结果发生的心理态度。而正当防卫时，行为人是明知正在进行的不法侵害会给国家和人民利益造成危害，明知自己的反击行为是保护国家和人民利益所必需的行为，行为人希望国家和人民利益免受不法侵害。由此看来，行为人不仅没有主观恶性，而且品德高尚，行为人不是蔑视或轻视社会主义社会关系，而是保护社会主义社会关系，故行为人主观上完全没有犯罪主观因素——罪过。”^[97]笔者认为，这种解释也是勉强的。以正当行为的主观目的合法推断缺乏犯罪故意的观点，是不科学的。一方面，目的作为一种价值判断，并不必然决定行为的性质及其在刑法上的意义。“目的正当是一种价值性的判断，目的正当性意味着行为人对自己行为不具有社会危害性的一种主观判断，但行为在客观上是否具有社会危害性，并不是以行为人的意志为转移的，因而行为人自己的价值判断并不具有刑法意义上的绝对参考价值。目的的正当与否并不影响其对自身行为的性质、行为对象、行为结果的认识，以及在此认识基础上的意志因素，那么因目的正当而自然排除主观罪过的说法就行不通。”^[98]目的具有普遍性与特殊性之分，行为并非仅仅取决于普通目的，而且也取决于特殊目的。黑格尔曾言：“人的目的决定其行为，有什么样的目的，便会产生什么样的行为，但行为的发生并不是只由某种特殊目的决定的。换句话说，行为的发生只有与某人的目的相符合，这一行为才是该人目的的肯定内容。例如，杀人放火这一行为是一个普遍性行为，它可以由不同目的所导致，其中必定有一个特殊的、肯定的目的，他绝不是为了杀人而杀人。如果，它本身就喜欢杀人，或者说杀人是他的本性，那样，杀人就成了他的目的，而他的行为则是为了满足这个目的。”^[99]黑格尔的这段话告诉我们，行为的普遍目的是同一的，但可以有不同的特殊目的。如果说行为的普遍目的与行为具有统一性，决定其行为性质、意义及后果等，行为的特殊目的则因其多样性总是与普遍目的存在偏差，并非同一。以正当防卫杀人为例，杀人目的是杀人行为的普遍目的，对任何杀人行为而言都是一致的，具有普遍性。防卫目的则是杀人行为的特殊目的，并非任何杀人行为的普遍意图，不同的杀人行为具有不同的、特殊的、肯定的目的。不难发现，决定行为人主观心理态度的，是行为的普遍目的，而行为特殊目的的多样性使得其并不能作为行为人主观心理态度的评价标准。其实，许多犯罪的行为人主观上都有为了国家、社会利益的特殊目的。例如，大义灭亲行为，如果行为人主观上不是为了剪除亲人对国家、社会的危害，何故会杀死自己的亲人呢？可以说，大义灭亲行为人之品德高尚，远非正当行为所能比拟，但这并不能否定行为人具有杀人的主观心理态度。另一方面，对行为人来说，正当行为通常是面对两种不同利益进行衡量、取舍后实施的。针对不同利益，行为人具有不同的主观意图，是再正常不过的。防卫目的正是行为人为了保护一种利益时的心理状态，其存在并不影响行为人毁损另一种利益的直接目的。换句话说，防卫目的、避险目的等既不能代替对一种利益的毁损目的，更不能决定后者。

再次，如果以主观目的推断罪过，就无法解释防卫过当、避险过当为什么构成犯罪。因为，在防卫过当、避险过当的场合，行为人同样具有为了避免国家、公共利益、本人或他人的人身、财产或者其他权益免受损失或者更大的损失的目的，那为什么却能构成犯罪呢？通说对此无法自圆其说。

如此看来，肯定正当行为在形式上具备了犯罪构成要件的观点，还是有其道理的。正如有学者指出，犯罪构成要件应当是积极要件，而不应当包括消极要件。因此，不构成犯罪的情形作为构成犯罪的例外，不应在犯罪构成体系中考虑，而应当在犯罪构成体系之外，作为正当化事由专门加以研究。^[100]

笔者认为，我国刑法对正当行为的评价，确实不是通过犯罪构成进行的。这样理解，许多学者可能无法接受，因为会造成犯罪认定的二元化，即在犯罪构成之外，还存在一个评价行为违法性的标准，它与犯罪构成一道，成为界定某种行为最终是否成立犯罪的依据。不过，心里是否愿意接受，并不能成为否定事实的依据。