在美国,19世纪末期的刑法发生了相当大的变化,即已经积累了一大堆制定法保存并得以下来。“到1900年止,尽管多数州仍然机械地承认普通法犯罪的可能,但有些州已制定成文法特意取消了这一概念。这些成文法明确规定,所有犯罪都列入刑法典,除此之外不是犯罪。在一些州里,法院通过解释刑法典(悄然地)取消了普通法犯罪,在这些州里,普通法犯罪概念虽然幸存下来,但却几乎不曾引用,刑法典实际上取得了完全的、独占的地位。”[106]今天,无论是在美国还是在英国,抑或是其他英美法系国家,制定法确实在很大程度上已经慢慢地取代了普通法在认定犯罪中的主导作用。“最近的50到80年间,美国法发生了一个根本性的变化。这段时期内,我们已经从一个由法院所宣示的普通法主导的法律制度,进入到一个由立法者所制定的制定法成为首要法律渊源的法律制度中。”[107]
制定法在认定犯罪中的作用上升,并不等于普通法退出历史舞台,更不等于推翻英美法系犯罪构成的程序化特征。一方面,无论是程序规则还是实体规则,均可以由制定法规定。制定法时代不但意味着刑事实体法的大肆出现,也表明刑事程序法不断涌现。且不说英国颁布的大量的刑事程序法,就是在美国、加拿大等国,刑事制定法也并非等同于大陆法系国家那样的专门规定犯罪成立要件的刑法典,而是实体法与程序法的统一。因此,制定法的大量出现,恰恰也说明了程序规则在英美法系犯罪构成中的重要地位。另一方面,制定法时代并不意味着普通法在认定犯罪时被完全取代。今天的英美法系国家,虽然刑法中大量规定了犯罪成立的基本要件,但在具体认定时同样离不开普通法。例如,在美国,没有统一适用的刑事实体法,制定法上的具体犯罪构成要件,除极少数由宪法明确规定外,均由各州酌情而定。以殴打(伤害)罪为例,《亚利桑那州刑法典》第12章“殴打及相关犯罪”之1201条规定,一个人受到威胁肆意危害他人,有相当程度的可能性导致迫在眉睫的死亡或人身伤害。危害涉及相当程度的危险造成迫在眉睫的死亡,是第六级重罪。在所有其他情况下,是一类轻罪。《爱达荷州刑法典》将殴打界定为:“(1)任何不法企图,加上明显的能力,犯下对人的暴力损伤;或(2)故意的,非法的威胁。一个人实施暴力,具有明显的能力这样做,且有理由这种暴力行为是迫在眉睫的。”[108]在英国,国会与地方议会都没有制定刑法典,犯罪构成要件只能从散乱的单行刑事法令以及其他相关法令中去寻找,模糊的规范非常普遍。以盗窃罪为例,根据《1978年盗窃罪法》规定,“盗窃行为乃指把他人所有的财产据为己有,其犯罪意图是不诚实和与此相联系的永久性地剥夺他人财产所有权的潜在的故意”。[109]不难看出,上述刑事法典、法令中的“肆意危害”“相当程度的可能性”“迫在眉睫”“明显的能力”“不诚实的”“潜在的故意”等措辞含义极不明确,只能依靠法官按照普通法精神去诠释。而英国盗窃罪的责任要件以及非正当性要件只能从其他法令或者普通法等法律中寻找。不难看出,规范含义的模糊性,是普通法的特征之一,也是其中的犯罪构成要件难以传继的主要原因之一。“从留下来的资料和其他学者的研究中,很难判断出普通法上构成犯罪明确地需要哪些要件,那些诉讼文献所记录下来的主要是刑事案件管辖、诉讼形式,其中最多的是关于抗辩、证据和陪审团。”[110]这也从另一个方面证明,古老的普通法在当今的英美法系犯罪构成中仍然具有不可替代的作用。“在英国,罪行的定义起源于普通法。基于如果刑事罪行只限由普通法定义,对于罪行之处分将缺乏充分的告知,所以美国大多数州采用成文法方式。然而,法规通常由普通法法典化。因此,美国各州的刑法颇为相似。而这也代表着罪行成立要件和抗辩的普通法定义仍然非常重要。”[111](www.xing528.com)
无论是在英国还是在美国,制定法都显示了顽强的生命力。但是,我们不应该以此为依据,妄言在英美法系国家中制定法已经取代普通法。正如英国学者达维和布莱尔利指出:“今天,我们说在英国成文法的地位并不低于法官法,这是不错的。但同样正确的是,在当代条件下,英国法律仍然保持着它的法官法的本质特征。因为,司法判决继续在一些领域引导着法律的发展,而且这种引导具有重要意义;其次,英国的立法者们由于习惯于数世纪以来法官立法占优势的观念,尚未从他们的传统的立法风格中解脱出来。”[112]相反,在某种程度上,制定法的出现是为了弥补普通法的不足,为古老的普通法注入新鲜血液,使之焕发新的活力。最后需要强调的是,第二次世界大战以来,统治经济论的影响与日俱增,英美国家制定法的数量越来越庞大,但其中被法院适用过的相对只占少数。[113]可见,虽然说英美国家传统的法律观念发生了一些改变,但由此断言制定法时代来临,还为时过早。
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