意大利发明的作为犯罪构成核心内容的“Corpus delicti”概念,虽然只是一个程序法上的概念,也足以使意大利刑法学科发展到顶峰。此后,随着意大利刑法学科的衰落,法国和西班牙的综合法学方法获得胜利。16世纪以来,刑法学在欧洲大陆取得了显而易见的进步,越来越多的刑事判决被发送到法学系,使大学里的刑法讲座繁荣起来,刑法科学与司法的结合越来越紧密。[29]不过,真正使“Corpus delicti”脱去程序外衣,成为实体法上的概念的,是德国人。17世纪,萨克森的法学家们打开了局面,以《卡罗林纳刑事法院条例》为基础,对刑法科学进行了深入研究,经过不懈努力,促进了全德通用的刑法科学的繁荣。1796年,德国刑法学家克拉因依据布伦斯和哈尔的研究,把“Corpus delicti”译成德语“Tatbestand”,即构成要件。克拉因在1796年出版的《德国刑法纲要》中首次使用“Tatbestand”一词,用来表明认定犯罪成立需要的客观事实情况,“构成要件”一说由此缘起。不过,克拉因仍然认为需要确证的犯罪客观事实,是在审判程序中获取的,故“Tatbestand”在当时仍然属于诉讼法上的概念。“在普通法的纠问诉讼上,以确定Corpus·delicti(犯罪事实)的存在为目的的一般纠问和以让犯罪人供认犯罪事实为目的的特殊纠问是有区别的,可是克拉因却把Corpus·delicti用德语译成Tatbestandsmassig。克拉因的构成要件概念是外部的、诉讼性质的,并且是来源于反对法官自由裁量的法定证据法的。”[30]
随着刑事法律科学的不断发展,人们开始积极地探讨刑法与刑事诉讼法在认定犯罪中的作用。米特迈尔教授就指出:“构成要件理论之所以没有得到科学界必要的澄清,是因为人们没有足够地区分犯罪构成的刑事诉讼上的意义与刑法的意义。”[31]“在刑事诉讼中,犯罪构成理论的意义在于,每一个调查均必须基于相关的事实基础,以避免过于轻率地展开调查。这样做的好处是,在刑事诉讼的不同阶段具有不同的意义,在开始调查阶段的意义不同于在下列问题上的意义,例如,是否应当对某人展开特别调查,或者是否要对某人进行起诉。在这里还不能对刑法意义作出判断,而只是涉及,作为调查根据的具有特定范围和形态的犯罪(否则就不存在进行调查的真实的基础)在多大程度上是确实存在的。”[32]“在刑法中,犯罪构成理论的意义在于,只要它涉及行为所具有的特定的性质(状况),如果实施了这样的行为就应当被科处一定的刑罚,以便让民众知道,必须如何避免实施犯罪行为,同时让法官知道,对于这样的行为应当如何处罚。”[33]既然犯罪构成在刑事诉讼与刑法上具有不同意义,那么“构成要件”能否由程序走向实体,就成为学者们深思的课题。之中,赋予“Tatbestand”实体法意义的,是斯求贝尔和费尔巴哈。
斯求贝尔把构成要件引入刑法,使之正式成为一个实体法概念。他认为,构成要件就是那些应当判处法律所规定的刑罚的一切情况的总和,他认为构成要件是客观因素,但反对将犯罪结果纳入构成要件之列。[34]费尔巴哈作为刑事古典学派的一代宗师,既是资产阶级大革命后德国刑法学的新的奠基人,也因参与起草1813年的《巴伐利亚刑法典》而成为德国刑事立法的先驱。[35]他通过概念构成的明了性与独立体系,建立了现代刑法教义学,“构成要件”实体化无疑是其主要贡献之一。[36]与斯求贝尔不同的是,费尔巴哈从一般预防主义、客观主义立场出发,主张犯罪结果也属于构成要件。还从罪刑法定主义出发,要求在确认任何行为成立犯罪并对之科以任何刑罚时,必须根据法律规定确定。从这一原则出发,费尔巴哈将犯罪成立的客观事实条件称之为构成要件,指出:构成要件乃是违法的(从法律上看)行为中所包含的各个行为或事实的诸要件总和。费尔巴哈强调:只有存在客观构成要件的场合,才可以被惩罚。他还从法律规定出发,强调犯罪的违法性,并将违法性与构成要件统一起来,形成了犯罪构成的客观结构论,对于犯罪构成理论的形成与发展产生了深远的影响。[37]费尔巴哈的一般预防理论具有强烈政治色彩,即法治国的国家观。他否认先验的刑罚根据,认为只有外部安全所需的,才应当并可以受到处罚,构成要件具有阻止或限制统治者或法官随心所欲的意义。由此,费尔巴哈推导出刑法的根本原则,即科处刑罚要以刑罚法规为前提;科处刑罚由于被威吓过的行为的存在而受到制约;受到法律威吓的行为被法律上的刑罚所制约。这样,构成要件不但是现实的,而且在法律上也有所证明。据此,费尔巴哈确立了构成要件在实体法中的地位,[38]犯罪构成被认为是违法的(从法律上看来)行为中所包含的各个行为的或事实的诸要件的总和。[39]费尔巴哈认为,如果法规上的概念不同,则犯罪的构成要件也不同,但通常属于构成要件的要素包括:外部行为、主观性事由以及违反法规的一定行为的结果。[40]这一思想在费尔巴哈主持制定的1813年《巴伐利亚刑法典》中得以体现。该刑法典第27条规定:“当违法行为包括依法属于某罪概念的全部要件时,就认为他是犯罪。”[41](www.xing528.com)
巧合的是,费尔巴哈确立构成要件在实体法中的地位之时,正是西方法学理论蓬勃发展、日趋成熟之时。法律理论产生于这样一种需求,即法律可以用一般形式从理论上进行解释,而不必讨论正义问题这一法哲学的基本问题,因此19世纪后这样的一种观念占了上风,即人们无法对正义问题作出客观论断的法律理论,或多或少地剥离了哲学基本问题的法哲学,只限于在中度抽象层面上对法律及其在国家和社会中的产生条件和作用方式、适用方法和法学辩论作一般性的论断。[42]构成要件实体化与法律理论化潮流相结合,使得在斯求贝尔和费尔巴哈之后,刑事实体法意义上的构成要件理论得以创立。不过,费尔巴哈虽然开创了犯罪论体系,但没有就犯罪论体系如何组建提出方向和建议。当时,“费尔巴哈只是将犯罪行为的客观要件归入Tatbestand中,而把主观属性(罪过)排除在犯罪构成之外,将它们看作是犯罪人负刑事责任和具备可罚性的第二个(除Tatbestand之外)独立的条件”。[43]费尔巴哈之后,成文法系国家犯罪论体系形成了两个代表性的体系:德国体系和苏俄体系。[44]
不过,在日本刑法理论中,除了“构成要件”外,还有“犯罪的构成事实”,二者之间究竟有何区别呢?对此,小野清一郎认为日本刑法吸收了一定的法兰西刑法传统。“在法国,旧制度下就已使用‘Corpus du délit’一词,其用法主要也是诉讼法性质的。大革命以后的《治罪法》(1808年)中,在关于现行犯罪的规定里,使用了这个词。……然而,作为犯罪的理论,奥尔特兰已在使用着‘faits coustitutifs(构成事实)’一词,卡洛也使用了‘éléments Constitutifs(构成要素)’一词;它们与德国刑法学上的‘一般构成要件’意思基本相同。”[45]这种观点不无道理。今天,无论是在意大利还是法国,关于犯罪构成核心内容的要件,与德、日等并非雷同。德、日刑法学中的“构成要件”,在意大利刑法学中被称为“典型事实”,[46]在法国则被称为“事实要件”。[47]
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