中世纪之前至早期的犯罪构成（公元前8世纪至9世纪）

以作为欧洲近代三大法律渊源的罗马法、教会法和日耳曼法为基础，中世纪以前的欧洲大陆国家之犯罪构成，可以分为三个阶段：古罗马时期的犯罪构成、教会法中的犯罪构成以及古日耳曼法中的犯罪构成。

（一）古罗马时期的犯罪构成（公元前8世纪至6世纪）

在欧洲乃至世界的文明史上，罗马法都具有独一无二的地位。^[5]人们谈到罗马法，总是由民法说起。实质上，罗马法中同样具有刑法内容，它与世界各国早期的法律一样，体现为民刑混融、诸法合体，实体法与程序法不分的状态。只不过罗马法以民法为中心，体现的是“民刑不分，以民为主”，这与中国古代的“民刑不分，以刑为主”形成鲜明对照。

古罗马早期，由于没有刑法与刑事诉讼之别，犯罪认定不是根据刑法规定，主要是按照审判形式及其处断结果决定行为性质。“古代对于犯人之处罚有两种，即处以死刑（lynch），或放逐于部族之外。”^[6]例如，对于伤害行为，即可以因为伤害结果严重而判处死刑或者流放这样的处罚，也可能因伤害结果危害不大而处罚轻微。对于前者，人们自然因为其受处罚的严厉程度而更加关注。多数在今日认为犯罪的违法行为，在古代不过视为一种侵权行为而已，亲属关系与私有财产权之保护，概以侵权行为之诉（action of tort）论之。对刑法而言，其起点在于某种行为对于全社会所产生的反动，因而受到的关注自然不同于私法。“在古代社会，能够对全社会致以反动者，多以共同行为者居多，单独行为者很少，故刑法之起点，实存于对某种可非难行为全社会所生之直接的本能的反动之中……”^[7]这也是刑法自产生以来被列为公法的原因。

通过裁判方式及结果决定行为性质，表明犯罪认定基本上属于诉讼的组成部分。对于最初的古罗马法，表现为一种根深蒂固的含有宗教成分的诉讼。^[8]随着犯罪的轮廓逐渐清晰，实体的犯罪构成才逐步形成。“Die Lex Sempronia（公元前123年）将法官职务委托给骑士，使后者不仅有权作出返还被勒索的财产的裁判，而且还有权科处刑罚，甚至包括流放。争议程序（Quaestionenprozess）便因此而演变成刑事诉讼。在其后的数十年里，产生了众多与刑事诉讼有关的法规，其调整范围扩大至其他犯罪类型。但是，当时的犯罪还一直停留在居统治地位的元老院议员的水准上，即绝大多数犯罪是政治犯，这也是构成新诉讼程序的内容，普通犯罪仍然同过去一样被排除在外。”^[9] 当接受刑事审判的行为逐渐固定下来，并稳步扩充其内容时，受到严厉处罚的行为不仅包括危害全社会公共利益的公犯（如叛国行为等），也包括盗窃、抢劫、侵辱等私犯。^[10]虽然刑事实体规范的内容不断获得扩充，但由于受到认识能力、司法体制等诸多条件限制，犯罪构成仍然属于诉讼法上的概念。“公元前82年至前80年，苏腊人（Sulla）进行刑法立法改革，迄今为止被作为正当武器使用的争议程序演变成新创立的罗马刑法的基础。苏腊人在立法中增加业已存在的争议委托的数量，将这些争议问题的裁判权重新委托给元老，将对犯罪构成已作详尽规定的普通犯罪也纳入争议程序。”^[11]

在古罗马后期，犯罪构成作为诉讼上的概念并无多大改观。主要原因是：随着私犯的不断扩充，犯罪的内涵也被不断扩大，私犯在其中所占的比重也越来越大。由于多数私犯是否成立仍然取决于当事人自己选择的程序，而不是特别的法律规定，致使程序仍然是犯罪构成主要的决定因素。“刑法好像朝着这个方向发展，即在国王时期的最后阶段，犯罪受害人在大多数针对私人的犯罪方面，是选择民事程序还是刑事程序，并没有作出特别的法律规定。”^[12]

（二）教会法中的犯罪构成^[13](www.xing528.com)

在教会法时期，犯罪构成依然具有明显的诉讼性质。一方面，受宗教的性质决定，犯罪认定不可避免地带有强烈的程序（如祭祀仪式等）色彩。“至刑法之所以最初扩充其范围，至包含那些主系对于个人之犯罪，而同时复有危害社会秩序之虞的违法行为者，显然大半由于祭祀之影响所致。换言之，即以前本认为侵权行为之违法行为，最初所以被认为犯罪者，大概系由于祭司之影响。又当时多数处罚犯罪之形式，即为宗教上牺牲祭神之形式，二者间毫无区别之可言。”^[14]作为大陆法系组成部分的罗马天主教会的教会法，本身就与程序密不可分，从而影响刑事实体法与刑事程序法。“教会法和罗马法对后来为欧洲国家所接受的共同法的形成起了一定的作用，教会法对共同法的影响主要在家庭法、继承法（罗马私法中的两个部分）、刑法和程序法方面。当欧洲教会法院被剥夺了民事审判权时，它们所发展的许多实体、程序法上的原则和制度，便由市民法院所吸收。”^[15]另一方面，教会法庭的特权决定了教会法中的犯罪构成具有强烈的诉讼色彩。由于教会法庭的审判人员主要由神职人员和僧侣组成，他们出于维护宗教的权威和尊严，利用教会赋予的特权，可以随意决定案件性质。在这种情形下，任何刑法规定都显得苍白无力。“在教会法庭的几乎每一起诉讼，甚至是完全的民事案件中，都有可能要求法官去判断是否涉及犯罪。因为在很多场合，犯罪人是不允许在教会审判中作证的。然而对证人的证言表示怀疑在实践中是经常发生的事情，这就需要有一种判断当事人证据能力的方式。”^[16]今天看来，由于实体上的犯罪构成相对明确、固定，而程序上的犯罪构成更灵活，容易被人为左右，教会出于实现自己的目标，偏爱在诉讼中认定犯罪，完全值得理解。

值得一提的是，在教会法中，犯罪认定出现了成文化倾向，这主要受教义形式化的影响。例如，基督教教义承认“摩西十诫”和众先知的遗训，尊崇《圣经》。其中，《圣经》中的刑事法律内容对教会制定的有关刑事法律具有绝对权威和指导作用。教义的这种典章化形式，直接影响后世对犯罪与刑罚的规范，成为刑事法律成文化的源头。

（三）古日耳曼法中的犯罪构成（5世纪至9世纪）

古日耳曼正处于中世纪前期，其中的刑事法律同具有浓厚的原始意味的古罗马刑事法并无实质区别。一方面，古日耳曼法具有习惯法、不成文法的特征，通常只在部族和家庭的范围内适用。“古代日耳曼法，与其他古代法同，大部分为不文法。无论在何种情形之下，古日耳曼法乃规律全部族或全民之法律，盖勿待言也，所有部族中之成员，因其为团体员之资格，皆不能不受此部族法之支配。由是可知，古日耳曼法乃属人法，而非属地法。”^[17]如果说古日耳曼有刑法的话，也同其他法一样，刑法只不过是习惯法。^[18]另一方面，古日耳曼法在内容结构上依然是民刑不分、程序与实体混同、诸法合体的，具有典型的古代法特征。“由于日耳曼法在内容结构上是诸法合体，民刑不分，程序与实体合一，各‘蛮族’法典的主要内容就是列举性地规定侵权行为及其处罚，并且由于日耳曼法是具体的法，欠缺抽象的原则和概念，我们极难从基本资料中界定刑法的内容。”^[19]在具体犯罪认定上，古日耳曼法并没有区分侵权行为与犯罪的界限，人们仍旧根据处罚的不同，粗糙地将两者划开。“古日耳曼法中，侵权行为与犯罪之区别，即以侵权行为乃产生不法行为者与被害者血族团体间一种敌对的关系。不法行为者所受之处罚，就该被害者血族团体之观点而言，该人不过仅对于该团体为放逐于平和外之人而已。至犯罪则不然，其处罚乃立即将犯人放逐于全部族平和之外。”^[20]

由于犯罪行为的种类和严重程度原则上由其造成的外在的结果所决定，^[21]古日耳曼法发展到后期，就产生了相对固定的犯罪概念及其处罚方式，犯罪逐渐从一般侵权行为中剥离出来。不仅如此，日耳曼人由于受教会法的成文化影响，纷纷进行地方习惯法的编撰和汇集，使习惯法成文化。与此相对应，犯罪与刑罚也得以逐步成文化，为刑法学及犯罪构成理论的产生创造了条件。