建设工程合同内容违法与合同效力问题的认定与优化

建设工程合同的订立和履行，应当符合国家法律法规以及政策的规定，特别是在合同内容上必须合法，以便维护良好有序的建筑市场秩序。但是，在实践中，建设工程合同内容不合法的现象经常发生，如建设工期违反国家法定工期、工程价款高估、价款包干等问题，这对合同效力的认定产生了一定的影响。

1.对于工期问题。按照国务院1983年发布的《建筑安装工程承包合同条例》规定，“合同工期，除国务院另有规定外，应执行各省、自治区、直辖市和国务院主管部门的工期定额。暂时没有规定工期定额的特别工程，由双方协商确定。”“工期一经确定，任何一方不得随意改变。”因此，我们对建设工程合同的工期的认定，有国家法律法规强制规定了法定工期，依照法定工期来认定。如果没有国家的法定工期规定的，依照当事人的约定来审定合同的效力。

2.对于工程估价问题。实践中往往发生合同约定价与招投标的标底不符。如果是违反招投标的规定所致，应认定该合同价款无效，按实际价款结算。这适用于当事人对合同的承包方式没有约定的情况；如果当事人有约定的承包方式，按照有效的条款进行结算。(www.xing528.com)

3.对于包干问题。根据国务院1983年发布的《建筑安装工程承包合同条例》规定，实行包干的工程应当在合同中明确包干的范围，依照法定的包干方式进行核算：按照工程概算或平方米造价包干；按照施工图预算加系数包干；按照工程概算加签证或施工图预算包干。实践中出现了一种按照中标时确定的中标金额来包干时，对于这些包干方式，我们应认定其是合法有效的。至于在合同履行过程中，出现了如设计的变更而影响价款的问题、情势变更问题、不可抗力问题等，应当相应地调整包干价格，以符合合同法的立法精神，维护法律的公平正义，有效地保护承包人的合法利益。

4.对于带资承包问题。带资承包是指承包人自己提供资金承揽工程项目或在工程施工中垫资施工。建设部、国家计委、财政部在1996年6月发布了《关于严格禁止在工程建设中带资承包的通知》，该通知规定，建设单位资金未落实的，计划部门不得审批立项；建设行政主管部门在严格把关审核资金到位后，才能办理工程施工的有关手续，任何单位不得以要求施工单位带资承包作为招投标的条件，更不得强行要求施工单位将此内容写入建设工程合同等。这种规定是必要的。一旦发生了这种情形，人民法院应当建议有关行政部门进行处理，以维护建设工程秩序，但不能据此认定建设工程合同无效。