建设工程合同主体资格对合同效力的认定与优化

一般而言，建设工程合同的主体应具备相应的资格条件，包括法人营业执照、资质证书和承包人在施工所在地建筑管理部门办理的施工许可手续等，但是在现实生活中，主体资格的欠缺或者没有相应的资格条件的主体也时有发生，这就涉及建设工程合同的效力的认定与处理问题。具体表现在：

（一）不具备法人资格的主体订立的建设工程合同的效力

《合同法》没有明确规定，但根据国务院1983年发布的《建筑工程承包合同条例》第5条规定，当事人双方均应具备法人资格是建设工程承包合同应具备的基本条件之一。对此，一种观点认为，凡是不具备这一点的建设工程承包合同就是无效的。另一种观点认为，这并不必然无效。因为对于发包人来说，任何主体包括单位、个人、组织、团体等均可因生产经营或者生活需要而进行工程建设，只要其取得合法的工程建设手续，应赋予其签订建设工程合同的权利，故对发包人的主体资格不应过多的限制。对于承包人而言，要以其技术、资金等为他人完成工程项目，就应该具备与建设工程相应的行为能力，必须经过工商登记取得从事工程建设的主体资格。为此，在建设工程合同中，发包人是否具备法人资格对合同是否有效并无影响，承包人的法人资格的是否具备才是合同是否有效的决定因素。另外，发包人如果没有取得相应的建设许可而实施建设项目，具有法人资格的建设施工方与之订立的合同则是无效的。我们赞同后一种观点。

（二）承包人无经营范围、超越经营范围或者未取得施工许可证而签订的建设工程合同的效力

一般认为，承包人无经营范围、超越经营范围或者未取得施工许可证而签订的建设工程合同应认定为无效。但是在实践中，对于不同的情况，应分别对待处理。因为对建设承包单位的资质等级是一个静态的定性，而企业经营却是一个动态过程，不能简单地以资质等级范围来认定其所签订的合同无效。如果承包人确实具有承揽工程项目的技术能力、资金能力、人员素质等，应该让其到有关机关变更其资质证书，变更后的资质证书达到了工程要求的，可以认定其订立的合同有效。否则，不予认定合同为有效合同。对于外地的建筑施工单位没有在施工地取得施工许可手续而进行施工的，是违反建筑市场管理法规的行为，对于此一般违法行为，可以责令其限期补办施工许可手续，但不应认定其订立建设工程合同无效。

（三）挂靠企业对外签订的建设工程合同的效力(www.xing528.com)

挂靠经营是指个人、个体工商户、个人合伙挂靠私营企业、集体企业、全民所有制企业，以被挂靠企业为“主管单位”，领取并使用其营业执照或者其他经营凭证，从事生产经营的一种活动。通常情况下，一是挂靠经营者独立经营，被挂靠企业收取一定的管理费；二是挂靠经营者使用被挂靠单位提供的业务介绍信、合同书、银行账号等，并要求被挂靠单位代为开具发票、建账等，以被挂靠单位名义承揽工程项目，向被挂靠单位支付一定数额的保证金，按经营业绩付给一定的管理费。对于此种特殊经营方式，为了规范建筑市场，挂靠企业对外订立的建设工程合同，一般应认定为无效。但是，由于现实情况非常复杂，一律认定无效，对于当事人的合法利益保护、纠纷的解决等也会产生缺陷。故此，在认定这类合同的效力时，应采取具体问题具体分析的办法，分别予以处理，如挂靠经营者的经营能力状况、所承揽工程的复杂情况、与被挂靠企业的关系状况等来综合考虑合同的效力。

（四）借用建筑企业名义对外订立的建设工程合同的效力

依据最高人民法院《关于在审理经济合同纠纷案件中具体适用经济合同法的若干问题的解答》，对此类合同，应当认定为无效合同。对已经取得或者约定取得的非法利益，应依法予以收缴。

（五）具有建筑资质的单位的下属或者分支机构对外订立的建设工程合同的效力

这不能简单地以是不是分支或下属机构来决定其订立的合同的效力，而应当考察其是否符合建设工程合同订立应当符合的主体资格条件来认定，如果下属或者分支机构依法具备其资质条件的，则可以认定其订立的建设工程合同是有效的，否则为无效。