提防定金罚则：定金合同与违约定金的违约救济功能

所谓定金，是债的一种担保方式，指合同当事人一方为确保合同的履行，而预先付给对方当事人一定数额的金钱。《担保法》第六章对定金制度作了较为详细地规定，《合同法》第115条规定：“当事人可以依照《中华人民共和国担保法》约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。”

定金作为一项合同制度，既有履行担保功能，也有违约救济功能。定金应当以书面形式约定。定金具有以下特点：

1.定金具有金钱性。合同担保通常可分为人的担保、物的担保和金钱担保。关于定金是否必须是金钱，学者之间看法不一，有的主张定金一定为金钱；有的主张，定金除了金钱以外，还可以是其他替代物。

2.定金具有预付性。定金通常是在合同订立之时，或者合同订立后履行前由一方当事人向另一方当事人按照合同标的额的一定比例支付的一定金额。定金具有预先给付性。

3.定金具有担保性。定金可以划分为多种类型，但合同法所指的定金，旨在通过定金罚则功能的发挥，实现定金的违约救济功能，所以也可以称为违约定金。(www.xing528.com)

4.定金具有从属性。定金合同属于从合同，以主合同的有效为前提，主合同无效，定金合同当然无效。主合同发生变化，定金合同往往也发生变化。

5.定金具有实践性。《担保法》规定，当事人在定金合同中应当约定交付定金的期限。定金合同从实际交付定金之日起生效。定金合同的成立不仅须有双方当事人的合意，而且必须有定金的现实交付。主合同可以是实践合同，也可以是诺成合同，但定金合同一定是实践合同。

由于定金具有惩罚功能，为此《担保法》规定，定金的数额不得超过合同标的的20%。约定的定金如果超过20%，超过的部分无效，未超过的部分仍然有效。定金和违约金都是事先约定的，并都具有制裁违约行为的性质。但若当事人同时约定了此两种责任，则不能同时并用。《合同法》第116条的规定，“当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款”，即定金和违约只能选择适用，而不能同时并用。