在疑难案件中法官的角色：事实与价值的关联及其影响

被德沃金反驳的“基于目标的论证”或“基于政策的论证”的法律解释方法，实际上是“后果导向”的法律解释方法。后果导向的法律解释方法在理论渊源上，与功利主义、法经济学、法社会学等方法一脉相承，主张以法律或判决实现特定的社会利益和价值作为正当的标准。该方法主张，应以追求实质合理的案件处理结果优先。

在更广泛的学术领域，后果导向的法律解释方法归属于社科法学阵营。结合英美法系和大陆法系在法律体系和审判制度上的差异，不难理解此种解释方法产生的现实土壤：判例法体系下的原则、制度和规则在体系化方面与成文法存在着较大差距，诸如财产法、侵权法、婚姻法等传统的法律产生于判例，经过长期的规范累积并且经由学者以“汇编”或“重述”的形式展现，尽管业已形成一定程度的体系，但相对于大陆法系专家立法的法典体系，仍存在着具体事项调整的盲点。这为英美法系法官造法提供了必要也留下了空间。在规范在场的领域，尚且存在是否适用规范以及不适用规范时应作何种辩解的问题，而在规范缺失的情形下，法官根据经验、习惯、原则以及各方行为理性，对各自的利益和立场加以考量，以一定的价值作为导向作出判决，既是对现有法律体系的有益补充，也是解决实际问题的需要。

因而，尽管表述不同，后果导向的解释方法在两大法系的今天，都被用于对疑难案件进行定性分析。作为一种补充性的法律解释方法，后果导向方法仅在手头案件没有法律可依或者严格适用法律会产生不公正的结果时才被考虑。实际上，历史上英美法系的“衡平法”，大陆法系法律解释方法中的“利益衡量”“漏洞填补”等方法，在一定程度上与后果导向的方法相契合。法律的适用既要以确定性和自足性为主要价值取向，也应关注个案公正，价值衡量的法律解释方法因而不可避免。

后果导向的法律解释方法有其产生的现实基础，即作为对法条主义解释方法在疑难案件中适用不足的补充，但其也面临着来自其他立场和视角的批评，包括司法造法的担忧、个案适用扩大的担忧等。更重要的是，如果任由“后果导向”方法发展成为根据道德、舆论或价值来进行法律选择的方法，而不对其适用的程序和条件作出严格限定，则会被用来规避本应适用的法律，甚至在一定程度上成为贪赃枉法的借口。因而，了解后果导向方法在疑难案件解释中的适用，认识其存在的局限和争议，是正确评估和运用此种方法的关键。

（一）后果导向方法的操作流程：从事实属性和行为理性中论证价值

任何社会的法律都经历着从粗疏到细致的发展过程。但无论法律如何完善，其总会存在对社会生活调整的空缺。从某种程度上来说，法律越是精细，其遗漏的事项就越多，其评判的价值就可能越失公允。

在欠缺明确规范的疑难案件中，法官不得不发挥立法者的角色，对事实和行为的属性作出判断，发现其意义和价值，从而将隐藏在道德、习俗、教义中的规范适用于特定案件。从事理发现法理。所谓“事理”，是指事物的自然属性、规律，包括行为的理性方式。从事理到法理的论证是基于事实属性和行为效果进行的论证：首先，相关的事实或行为根据现有的法律没有明确的规定；其次，论证通常是根据经验、常理、场景、各方行为语言等进行综合判断，最终的目标是论证事实的属性和行为的价值；最后，论证在对行为的属性作出认定的基础上，同时对价值和适用的规范作出选择。

在另一种情形下，尽管存在着明确规范，但现有法律的适用将会产生不公正的结果，或仅被社会舆论认为不公平的结果。此种情形下的疑难，前者为真实疑难案件，后者为虚假疑难案件。在“于欢案”“许霆案”“彭宇案”等诸多疑难案件中，法官头脑中的概念与事实不同于舆论事实或媒体事实。一些事实具有法律效果，而可能被舆论忽视；一些事实仅是单方言辞而无法被认定，但却可以在媒体中传播，因而会在司法事实和舆论事实之间形成差距。当事人的行为、手段、动机、场景、相对人言行等均是法官作出裁判的重要考量，而舆论则往往具有选择性或单向性。当司法机构将法律事实及其效果充分呈现给公众后，公众对判决的质疑就会消失或在一定程度上减轻，此类疑难属于虚假疑难案件。如果当事人的行为、手段及其动机在前期的媒体事实中未完全披露，社会公众就无法获知相关事实的法律效果，故而对判决的公正性、刑罚的轻重作出主观评判。

然而，即便现有的法律对相应的事实和行为作出明确的定性，也存在具体定性在特定的案件中无法适用的问题，或者相关定性具有明显的滞后性，例如在经济犯罪案件中，一些量刑数额的规定。一方面，并非所有的生活事实都被赋予法律意义，另一方面，被赋予法律意义的生活事实所具有的法律效果也并非一成不变。例如，大多数父母子女间的关系，建立在亲情和道德基础上，法律对此并不调整。但在扶养、继承等领域，生活关系就可转化为法律关系。再如，在夫妻共同财产的认定上，诸如房产、投资所得等财产的属性，会根据婚姻当事人及相关主体行为而作出不同的划分。(www.xing528.com)

后果导向的法律解释方法通过重新发现事实的属性或审视业已确立的价值，来构建具体案件中当事人的权利和义务。与法条主义方法的逻辑起点不同，后果导向方法从事实的属性和行为理性出发，或以列举的方式对比不同的事实和行为，或以公式或模型的方式设置标准。后果导向方法之所以可以作为法条主义方法的补充，主要在于其提供了法条主义方法在事实和行为定性缺失情况下的“规则创制”和“价值判断”的功能。

（二）后果导向方法的形式合理性：个案事实的规范性价值

后果导向的方法遭到法条主义者的批评，批评主要集中在三个方面，一是该解释方法过于主观任意，破坏了法律的稳定性和预见性；二是该方法赋予法官“强大的自由裁量权”，导致法官造法从而产生新法溯及既往事实的效力；三是后果导向容易陷入集体主义，导致判决以公共利益为名侵入私人权利领域。这些反对意见，表现在后果导向解释方法所处理的案件对先例的沿袭性、对未来案件的指引性方面，集中于“相同事实”的属性及其意义的分析上。

判例法制度，以及中国正在实施的指导性案例制度，其运行的关键点在于“相同事实”的认定，即所参考之案例的事实在多大程度上与手头的案例事实相同或在基本要素方面相同。而基于相同事实作出的判决，必然会以某种形式昭示着未来的审判，将未来的事实纳入当下的判决中。在“帕尔默案”[16]和“张某某诉蒋某某案”[17]中，法官考虑到，如果根据现有的法律作出判决，就会对未来类似的案件产生一定的影响，导致某些主体有意采取类似的行为来实现非法的目的。渗透于此种思维的是经济学的“成本收益”分析，波斯纳称之为“手段—目的理性”，[18]其思维的过程是对不同判决引发的社会效果进行比较权衡，以期作出以最小的社会成本实现最大的社会收益的判决。桑本谦教授认为，司法正义不应被“效益最大化”的概念取代，司法如果以功利为目的，其正当性就会受到怀疑。判决需要注重“实质合理性”，但也必须兼顾“形式合理性”。[19]然而，对于如何实现形式合理性，或许除了德沃金诉诸“原则”和“基本权利”的解释外，别无更好的方法。

立法者在制定法律过程中所处理的事实与司法者在裁判过程中能够设想的事实截然不同。前者将众多经验获得的个别性事实上升为一般性事实，将其类型化处理，赋予不同的法律效果；后者仅对手头的案件事实进行分析，例如“汉德公式”有关事实的分析仅限于驳船引起的损害赔偿问题，而没有涉及一般侵权责任要件事实的认定。然而，当随后的判决援引开创性的先例时，往往将特殊事实和特殊场景忽略，径直作为一般性规则来适用。这引起了关于具体事实所产生的规则能否代表一般事实的价值和目的的争论。

撇开学派分歧和理论争议，从疑难案件裁判的角度，无论是哈特运用自由裁量权“发展法律”，还是德沃金从“开放的、包含道德和政治标准的规则体系中发现法律”的做法，最终或者根据道德等价值主张“寻找”或“创设”规则，或者从事实或行为理性出发来“阐述”或“发展”法律。简言之，当调整某一案件的规范用尽时，是从价值反推规范还是从事理演绎法理，或许只是路径的差异，是难以将彼此标榜为“实证分析”或“阐述学派”的。本质上，后果导向的法律解释方法首要涉及价值评判和选择问题，即特定情形下，当事人是否享有某种权利或负有某种义务。在疑难案件中，往往存在潜在的价值冲突：根据规则指向的法律价值与社会价值产生抵触，需要采取一定的法律解释方法，将主流社会价值上升为法律意志。然而，主体价值观的差异性和文化的多元性，在一定程度上限制了价值认知的统一性，使客观价值的探讨受到相当程度的制约。要在相对范围内的群体间扩大这种价值共识，就需要借助于具有道德、理性或自然法色彩的人类知识基础。

后果导向的法律解释具有较强的自然法色彩，这种自然法在现代表现为对事实的价值和行为的理性的探讨，也即事实和行为在立法之初可能具有的意义。现代自然法思想更多地融合了社会学、心理学、统计学、经济学等综合性学科，强化了其从“事理”到“法理”的论证。在理论上，早期的自然法学说与抽象的正义相关，对于法律意识和法律思维的养成方面具有意义，在法律制定层面上发挥着潜在的价值主导功能。但在司法层面上，自然法思想往往被视为缺乏准确性、可预见性、一致性。现代自然法学说已经发展到一个新的阶段，侧重于法官的自由裁量权的实施以及判决的论证。在疑难案件中，法院在论证价值选择的依据和理由时，实际上是在运用融入各种学科的自然理性方法对暗含于社会现实中的规范、价值进行发现的过程。无论人们将这一过程称为“法律发现”还是“法律创设”或是“自由裁量”“司法能动”，均无法否认基于事实价值和行为理性的分析在其中的潜在作用。诸如社会学的“描述方法”、经济学的“效率分析”、统计学的“定性与定量”等方法，将正义、公平等价值问题“还原”“归结”或“量化”为情感、利益、感知等客观事物或行为，在一定程度上解释了大多数人类行为的价值取向。