疑难案件裁判方法的理论渊源与优化方案

在欠缺明确的法律规范的疑难案件中，或是依据现有规范将会产生不公正的判决时，法官是否拥有自由裁量权，以及此种自由裁量权具有何种属性，是学界认识分歧的根本性问题。哈特将疑难案件的处理归结为“法官如何造法”，而德沃金则认为是“法官如何找法”。哈特在分析实证法学框架下，从法律的不确定性出发，认为既然法律的涵盖范围存在“间隙”（gap），法官必须通过创设新的法律以填补法律的空白或使其确定，从而解决疑难案件。德沃金则根据权利命题和原则问题主张法律问题存在唯一正确的答案，如果案件出现疑难，并不是法律供给不足，而在于法官未能把握对法律的范围。[3]苏力教授认为，对于大量常规案件，教义分析和法律论证推理等法条主义方法能够比较简单地解决，但当法官遭遇“难办案件”，法条主义方法就难以有效回应，因而需要考虑建立在民意基础上的政治判断和政策考量。[4]桑本谦教授提出，为了保持法律与社会现实之间最大程度的亲和力，司法必须对法律之外的各种因素给予适当的关注，包括公共政策、大众观念、利益集团的对峙以及整体社会利益和社会目标的轻重权衡等。[5]在孙海波看来，即便是疑难案件，也仍然可以根据法条主义方法来公正地处理案件。法条主义方法并非法律形式主义，也不是机械的“三段论”适用，而是“将法律体系看作是一个由法律概念、法律规则和法律原则所型构而成的系统，在应对疑难问题时法律系统的各个要素之间便会发生一种相互催化、竞争、协调和促进，共同推动法律体系的自我生成、自我调整和自我发展”。[6]

这些司法上的分歧在理论上被归入法教义学和社科法学方法两大阵营。尽管这两个概念产生于当代，但历史上的法律学派，大致可根据法律属性、范围、适用等方面分属上述两个阵营。法教义学以分析实证法学、概念法学、规范法学等为主要理论基础，主张根据法律规范的语义，对纳入法庭程序中的事实和行为进行定性，抽象剥离出具有法律意义或效果的事实及行为，作为法律适用的小前提，再将其置于法律规范的框架内，得出符合规范确定含义的结果；社科法学以利益法学、法经济学、功利法学、行为法学等为理论工具，在遇有规范欠缺或规范的适用明显不公（与社会公众的价值观相左）时，主张通过对“一般性”的事实和行为进行定性或定量分析来“发现”或“创制”规范，进行价值选择，并根据此种价值导向，重新阐述或完善规范，运用到具体事实中。

大多司法解释和指导性案例，主要是运用上述两种解释方法的结果。无论是规范语义的阐释，还是对现有法律规范的“突破”或“创新”，都是在解决具体事实问题过程中法院的“类型化”行为。换言之，法官面对疑难案件可以采取的解释方法尽管会在新的哲学社会学方法的支持下有所创新从而具有更大的说服力和公平性，例如以经济学方法来计算可能行为或替代行为的成本，并对行为的后果作出相对精确的认定，再如以社会统计学的方法对疑难案件中法官的定罪和量刑进行客观中立的描述，进而为符合一般情形和特定情形的案件的司法提供指引，但表现在解释的路径上，大致可归为两类：第一类是以“规范”的语义为解释对象，力图清楚地还原或阐释立法者关于规范的含义；第二类是从案件“事实和行为”的定性出发，对直接对应的“规范”进行检讨，指出规范对特定事实和行为定性的不足，在此基础上论证事实和行为的应有属性及其价值，最后根据价值来重新阐述作为法律的“一般性”规范。在疑难案件的法律适用上，司法解释和指导性案例或试图作出关于一般性规范的“应有”含义的解释，或作出一般性规范可能具有的“其他”含义的拓展，这在一定程度上体现了法律解释在“忠实法律”和“法官造法”之间徘徊的情景。

事实、价值和规范问题是任何形式的立法的主题。英美法系国家在二十世纪后半期以来，在经济社会领域的立法的完善程度，丝毫不逊于大陆法系。其在规范中不厌其烦地列举一些看似相同或相似的“行为”，或通过大段的“条款目”的规范结构，充分详尽地列举规范在适用过程中涉及的各种可能情形，目的都是以规范的精确、完整为目的，尽可能地避免法律解释的分歧。如能在立法之初通盘考虑相关事实及其意义，后续的法律适用就可避免很多法律解释的问题。但“明示其一即排除其二”，当出现不属于详细的“条款目”规范的事项时，现有规范就难以将其纳入适用体系。例如，在哈特所举的“禁止一切车辆驶入”的规范中，如果采取“条款目”的方式，明确列举被禁止的“车辆”：卡车、汽车、坦克、市政车辆、摩托车、自行车，就会将“救护车”排除在外，然而，当公园发生伤病事件时，这显然应作为一种例外情况处理；另一方面，而当一种新型的两用交通工具出现时，如具有飞行功能的汽车，则可能被排除在被禁止的车辆的范围外。(www.xing528.com)

在哲学上，“事实”与“价值”“是”与“应当”的二分法主导着社会科学研究。大多数的争论，无论是从认识论还是方法论的角度，都涉及这一根本性问题。在法学研究和法律适用中，“法律是什么”和“法律应当如何”的问题，几乎是所有学派论争的起点。任何夸大二分法的对立或模糊二者界限的做法，实际上是忽略了人类认知的一般情形和特殊情形的区别，否认一般情形下人类认知达成共识的可能，即对大多数一般情形下的事实人类的价值认同相对一致，以及特殊情形下价值弥合的困难，即在特定时期内某些事实的意义并不能充分显现从而难以在群体内达成满意的共识。因而，无论是哈贝马斯主张的在不同主体间建立“商谈”机制来处理价值分歧的“商谈伦理”理论，[7]还是普特南主张的价值“探究的民主化”，[8]均是从规则制定的角度进行价值平衡，而无法解决疑难案件审理上价值确定的困难。

然而，这并不意味着疑难案件的解释只能是仁智互见的问题，也不意味着法条主义对“法律是什么”的探究和社科法学对“法律应当如何”的拷问始终无法融通。连接“规范”与“价值”的事实和行为，既是法条主义和社科法学各自的基础，也是沟通两种方法在司法裁判中形成客观公正之结论的关键。在某种程度上，规范是抽象的存在，事实和价值是规范的载体。从法律规范的结构看，前提条件（假定）、行为模式（处理）、法律后果（制裁）三要素中，前提条件与行为模式均是关于事实和行为的属性和意义的限定，法律后果是关于“价值”的规定。规范则是通过对事实和行为的逐一分类，分别赋予不同的价值，或认可或否定，进而形成权利、义务、责任体系。正是在“事实”和“行为”两项法律规范的基础要素上，法教义学和社科法学在案件的解释方法上获得了统一：法教义学对“小前提”的认定是对事实和行为是否符合规范的判断，如符合则案件属简易案件，直接对应具体的规范即可得到恰当处理；如不符，或者通过规范的解释，使其满足对事实的定性需要，或运用自由裁量权，创设新的规范来适用未被法律调整的事实，或寻求上级法院的指示进行裁判。社科法学对欠缺明确具体规范的疑难案件，从社会学或经济学角度，还原事实和行为的属性、价值、意义和后果，如现有法律对拟认定的某些事实和行为有相关规定，则可直接根据法律作出认定；如现有法律无相关规定，则根据习惯、道德、交往理性等进行认定，之后借助此种事实属性和行为正当性的认定，作出基于基本道德的“是非”或是“对错”判断，进而创设“规范”和“价值”。两种方法虽然在解释上遵循的逻辑起点不同，但在解释过程中都试图打通事实、价值和规范之间的关联，最终实现在事实认定过程中借助法律、道德、习惯等规范，在规范寻找（或创设）过程中进行事实和行为的定性，在价值选择过程中依据明确的事实和确定的规范进行判断。

由此可见，由于法律发展不可避免的滞后性及这一缺陷在现代快速发展社会的日益加剧，在疑难案件的法律适用上，其属于“法律创制”或是“法律发现”，是“忠于法律”还是允许“自由裁量”，是追求法律的“形式稳定”还是实现“实体公正”的争议，都已经被现实问题解决的需要暂时掩盖了，一般情形的形式公正与特殊案件的实体公正在一定程度上实现了共存。在疑难案件中，既可以通过法律解释的方式将规范“削足适履”地适用于特定案件，也可以释然地以司法解释、意见、批复、指导性案例等方式“创造性”地立法，具体或一般性地对立法的疏漏予以补救。尽管这会产生立法权的争议，但从各国司法实践看，在一些具体事项的裁判上，没有理由认为由立法机构制定事无巨细的法律要比由司法机构根据具体情形变通处理会更好。