彭宇案判决的法理论证和注意义务

事实的疑难最终会转化为法律的疑难。在案件的事实无法通过证据来还原的情况下，相关法律如何分配举证责任，如何在当事人之间通过程序性的权利来影响其实质性的权利（如举证不能要承担败诉的风险），很难说是单纯的程序问题或事实上的疑难，因为它仍然涉及法律对证据事实的定性和赋值问题。

在事实疑难的案件中，从常理分析的结果看，是将主流人群的行为方式和生活方式强加给案件当事人，是以集体意志来替换个人意志的决策过程。中国历史上，发生事实难以还原而又无法证明的情形时，曾有不同的处理方式。诸如“獬豸决狱”“神明决案”等，表明当时的人们寄希望于神灵来启示事实。到了法制稍微有所进步的时期，在法官的主导下通过实验等方式来查明证言具有一定的启发性。不过，这种审案方式模糊了不同司法部门在案件侦查、起诉、审理上的权力划分，现在已经退出历史舞台。即使在法治发达到一定程度的今天，面临事实真相难以证明的问题时，法院在很大程度上仍会束手无策。好在现在社会已经不再纠结事实的查明，而是用举证责任规则将事实查明的责任转嫁给当事人，并规定事实无法查明时的处理方式。

然而，彭宇案的事实及后来的发展表明，尽管可以使用举证责任规则简单粗暴地判决举证不能者承担不利后果，或者根据优势证据制度去推论法律认可的可能事实的存在，但如果不将证据制度和司法论证过程紧密结合，而是根据技术性的规则来分配责任，依然无法使当事人从案件中切实“感受到公平正义”，社会公众也无法从此类重大案件中得到关于行为方式的指引，类似事件一旦发生似乎就成为无法控制的“意外事件”。显然，缺乏实体方面的论证，是彭宇案判决的“硬伤”。判决书使用大量的“常理”“情理”“经验”等分析，不仅丝毫没有起到实体论证的效果，反而忽略了相关事实的属性和意义，偏离了根据已有事实进行深入论证的主线。下文试图重新审视彭宇案双方的陈述以及相关证据，从实体正义和证据规则角度构建司法论证体系。

（一）案件的定性：当事人注意义务的缺失

彭宇案的发生对于当事人而言并非是不可避免的“意外事件”。彭宇如果知道下车不留神会撞倒徐女士、徐女士如果知道匆忙赶车而不注意周围情况可能被撞倒，就不会发生此类事件。这是典型的“事后偏见”。事后偏见，也称“后见之明偏误”，指当人们得知某一事件结果后，夸大原先对这一事件的猜测的倾向。后见之明偏误的一个基本的例子是，在知道一个不可预见的事件的结果后，一个人设想“早就知道结果会这样”时，其行为的效果。在该标准下，当事人是否存在疏忽的判断是根据事后的信息评估得出，而不是根据之前的信息。[54]在已有明确归责依据的制度中，事后偏见可能使法官作出判决，使已尽到合理注意义务的主体承担过失责任，进而提高注意义务的程度。[55]而对于缺乏具体规则的案件，事后偏见则可以用于反推行为理性，评价当事人行为的正当与否。

事后偏见将事实的发生放在整体的、连贯的场景下考虑，避免就事论事。从自然和社会运行规律来看，事物之间存在着千丝万缕的联系，如果人类的行为能够遵从自然规律和社会规范，则可在相当程度内达到趋利避害的效果。在传统、习俗、经验、教育等社会建制的影响下，社会生活中的个体总是能够或多或少获得生活相关的自然规律和社会规范，如风险防范、疾病预防等。对这些规律无法认知的主体，则可能会因行为违反相关规则而受到惩罚。因此，尊重规律，认识到行为受到源自自然的和社会的规范的约束，不仅是理性行为的前提，也是纠纷发生后判断是非的标准。

事后偏见以注意义务为要素。我国《侵权责任法》仅在个别条款中使用“高度注意义务”等术语，而没有对该术语作出一般界定。《牛津法律大辞典》对其的解释是，一种为了避免造成损害而加以合理注意的法定责任。在侵权法中，行为人无需因疏忽而承担责任，除非其造成损害的行为或疏忽违反了应对原告承担的注意义务。如果一个人能够合理地预见到其行为可能对其他人造成人身上的伤害或财产上的损害，那么，在多数情况下他应对可能受其影响的人负有注意义务。因此，医生对其病人负有注意义务，高速公路的驾车人应对其他人负有注意义务。

虽然我国目前的法律没有对注意义务作出明文界定，但相关规定相对完整地构建了注意义务的体系。笔者认为，就注意义务的程度而言，主要分为四个层次。首先，注意义务的最高形式是无过错责任，无论行为人有无过错，都要承担责任。例如《侵权责任法》第75条规定，非法占有高度危险物造成他人损害的，由非法占有人承担侵权责任。所有人、管理人不能证明对防止他人非法占有尽到高度注意义务的，与非法占有人承担连带责任。从注意义务的角度，“无过错责任”的说法并不准确，当事人如果“没有尽到高度注意义务的”，即存在一定的过错，例如未采取足够的防护措施避免危险物造成损害或危险动物造成他人损害。其次，注意义务的次级形式是公平责任。例如《侵权责任法》第24条规定，受害人和行为人对损害的发生都没有过错的，可以根据实际情况，由双方分担损失。公平责任主要是基于损害已现实发生，但当事人又没有过错，例如由于在外界环境的诱使下一方行为导致另一方损害，虽然行为和损害之间并无必然因果关系，但仍由双方分摊损失。公平责任在一定程度上也包含了疏忽因素。即由于对外界环境的疏忽导致行为的力度和效度超出一定限度，从而造成损害的发生。因而，其注意义务的程度仅次于无过错责任。再次，注意义务的中间形式是过错推定责任。例如《侵权责任法》第81条规定，动物园的动物造成他人损害的，动物园应当承担侵权责任，但能够证明尽到管理职责的，不承担责任。此种情形下的注意义务仅限于法律或制度中设置的要求，因而对一方当事人而言可以预见，只要证明行为符合相应规范，即可证明无过错而不承担责任。最后，注意义务的最低形式是过错责任。在过错责任下，当事人只要不因故意或过失导致他人损害，就无需承担责任。(www.xing528.com)

（二）彭宇案双方的注意义务论证

在彭宇案中，法院认定“发生事故时，老太太在乘车过程中无法预见将与彭宇相撞；同时，彭宇在下车过程中因为视野受到限制，无法准确判断车后门左右的情况，故对此次事故，彭宇和老太太均不具有过错。本案应根据公平原则合理分担损失……”这一定性包含三个方面：事实认定、过错认定、责任分摊。在事实认定上，判决根据常理、经验和证据，认定双方发生相撞，据此作出无过错但承担公平责任的判决。前已述及，在事实认定上，法院存在着重大瑕疵，已有的证据尽管看似构成完整的证据链，其中包含彭宇在相扶、送医、垫付费用等各个环节的行为。这些行为被认定为与大多数人的行为方式相悖。但主体多样性和价值多元性表明，社会上既有居于多数的“趋利避害”的理性人，也存在少数“冷酷无情”的自私人，还有数量可观的“善良周到”的无私人。以其中一类人的行为模式来认定个案当事人的行为，在实体方面缺乏任何论证效力。

这是否意味着如果不确立双方相撞的事实，就无法划分各自的责任？这一问题的回答需要从根本上厘清侵权法的规则基础。现代侵权法认为，侵权行为是侵权责任的构成要件之一。如果没有实施侵权行为，就无必要对当事人的主观意志（疏忽、过意、过失等）作出认定。从因果关系的角度，如果在行为和损害之间无法建立客观的联系，也难以认定侵权的存在。然而，这并不意味着彭宇案中的行为一定是“相撞行为”，而是可以包括前行为在内的。设想另一种情况：彭宇下车的行为幅度较大，徐女士注意到并尽力躲闪，结果摔倒在地，此种情形即双方无接触的侵权行为导致一方的损害。反之，如果彭宇下车行为并无不当，徐女士因年迈行动不便自行摔倒，则尽管徐女士因为主动避让而受伤，但因彭宇的行为尽到了完全的“注意义务”，自然不会引入包括公平责任在内的任何责任。

如果撇开“相撞”事实的认定，则彭宇案的论证可以按照各自在下车上车过程中的行为理性进行。此种行为理性的分析，需要将影响行为定性的重要因素都加以考虑，这些因素不仅是判断是否构成一方或双方注意义务缺失的基础，而且是认定注意义务程度的关键。根据徐女士经过前面一辆公交车准备乘坐第二辆公交车的事实与彭宇第一个下车的事实可认定，徐女士摔倒与第一个下车的彭宇存在着一定的因果关系：或因为相撞，或因为躲闪，或因为躲闪而与其他人相撞，或因拥挤造成第三人与徐女士相撞，等等。

在此基础上，进一步分析各方的注意义务程度。其一，对徐女士的注意义务的考察包括：第二辆公交车是否已经进站停留并上下乘客，还是处于运行中；徐女士是否应当在公交站等候上车；其赶往第二辆公交车时是否注意到第一辆公交车后门的乘客……其二，对彭宇的注意义务的考察包括：其是否注意到行动缓慢的老人经过；其是否行动过快或走路张望；其是否与视线内非对向行使的行人保持适当距离（从两辆公交车进站情况及双方上下车情况推论此时彭宇的此种注意义务可能性较大）。在此论证框架下，法院在查明案件事实上就有了新的方向。

对于责任的分摊，彭宇案一审判决笼统地说，“本案应根据公平原则合理分担损失，本院酌定被告补偿原告损失的40％较为适宜”，而没有指出其分摊的具体依据。类似案件的审判上，法院考虑的因素一般包括“受害人的损害程度”“当事人的经济条件”等，[56]由于没有对双方的注意义务进行定性和定量分析，因而在分摊数额上带有较强的任意性。由此，将“各自的注意义务要求”这一要素加入损害分摊的考虑中，对于更加公平地确立责任具有重要意义。