广州二审法院宣判许霆盗窃巨案：行为定性引发广泛讨论

事物的运动产生了彼此间的相互关系。运动产生时间与空间，而时间与空间恰是存在的证明。运动中的事物，或者因其他事物的运动而运动，处于被动状态；或者引发其他事物的运动，居于主动状态。稳定的事物关系应当是二者根据对方的运动调整自身的运动而达到的一种平衡状态。无论是自然法则还是社会规范，均是万物运动和行为达到均衡的结果。

社会关系是人际交往（运动）的结果，社会交往越持久、频繁，社会关系就越稳固，所涉的领域也越广泛。稳定的社会关系因此也是人与人之间双方平衡运动的产物：熟人之间、亲人之间、陌生人之间、朋友之间、师生之间等关系程度因人而异，因事而异。人与人之间的情感，热情或冷漠、正式或随意、亲昵或疏远等，总根源于双方的行为。

社会规范类型广泛，总体可以分为“技术性规范”和“交往性规范”。技术性规范是指人类在适应自然和改造自然过程中根据经验所形成的规则，包括运动规则、操作细则、艺术规则、算术法则等。交往性规范是人类在社会交往中形成的规则，包括法律、道德、礼仪、宗教等。两类规范都与行为的理性有关。对事物进行操作的规范，如果得当，对于事物和操作者本人都会产生“正效益”，例如操作机器进行生产，掌握更好的程序和方法，可以起到事半功倍的效果，但如果不了解其中的原理，违反基本的操作规程，就会造成设备甚至操纵主体的损害。技术性规范是单向的行为规范，双向的交往性规范的行为理性更显复杂，因而要求交往主体根据场景和对方行为来判断自身行为的正当性。可见，无论是技术性规范还是交往性规范，都包含了行为的理性。

（一）根据规范评价行为

人类行为的选择是文化建构的产物。主体所接受的教育和成长的环境，都对其行为方式产生着潜移默化的影响。在非洲战乱地区成长的儿童与在发达国家私立学校接受教育的儿童在行为方式上差异巨大，尽管人们会根据他们的行为表现，评价为“粗俗”“礼貌”“得体”“无礼”等，但这并不意味着我们据此可以在普遍和绝对意义上判断何种行为更“好”或“更正当”。艰苦的环境虽然未能培养儿童良好的礼仪规则，但却使他们具有较强的生存技巧。对行为进行价值评判的规则，应只适用于给定的文化区域和具体的事件。

然而，作为制度的产物，人的行为无时不受规范的评价。奥斯汀提出，人们判断行为正确或错误所依据的法律，可以分为三种，神法、市民法和舆论法。人们可以根据自己与神法的关系，判断行为究竟属于罪恶还是属于义务；可以根据自己与市民法的关系判断行为属于犯罪还是无罪；根据自己与舆论法的关系，判断行为属于善德还是恶邪。[9]虽然这种认识是基于人类作为一个整体的主体意识的判断。对于个体而言，其可能碰巧没有信仰、未受到法律教育或者漠视舆论，但这并不意味着他在行为正当性的判断上没有标准。在法律领域之外，个体的特异行为、越轨行为即便与他人的价值观相冲突，但因不违反基本的社会规范，并且未对他人造成损害，故而需要被社会尊重。反之，对于法律规定的行为，个体的无意识或不信仰并不能给他带来豁免的理由。对自己的行为负责更多考虑的是行为的结果与规范的符合性，而非主体的意愿如何。在某种意义上，个体的成熟就是其行为由特殊向普遍转化的过程。

【许霆案】2006年4月21日晚10时，时任某物业公司保安员的许霆，在广州天河区黄埔大道西广州市商业银行的ATM取款机取款。他发现每取出1000元，银行卡只扣1元后，遂连续取款5.4万元。当晚许霆将此事告诉朋友郭安山，两人再次前往提款。之后反复操作多次。许霆先后取款171笔，合计17.5万元；郭安山则取款1.8万元，事后二人各携款潜逃。同年11月7日，郭安山向公安机关投案自首，并退还1.8万元。经法院审理后，以盗窃罪对郭安山判处有期徒刑一年，并处罚金1000元。到2007年5月许霆在陕西宝鸡被警方抓获，17.5万元款项因投资失败而无法追回。2007年11月20日，广东省广州市中级人民法院以盗窃罪判处许霆无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；及追缴17.5万元发还广州市商业银行。一审后被告人不服提出上诉，2008年1月16日广东省高级人民法院以“事实不清，证据不足”为由，将该案发回广州市中级人民法院重新审理，改判5年有期徒刑。2013年5月，许霆向广东省高级人民法院递交申请，请求重审案件。许霆认为其取款行为属于透支，而非盗窃。2013年10月，许霆状告广州市商业银行“不履行告知义务”一案在广州市越秀区人民法院开庭。

许霆利用ATM的故障，多次取现获利“数额巨大”[10]，并且在收到警方和银行通知后拒不归还的行为，构成不当得利、侵占、盗窃或是透支？在一审法院作出判决后，许霆案引起多方关注，在司法、学者、舆论界引起了广泛的讨论，成为轰动全国的关于行为定性的疑难案件。

一些学者认为，许霆的行为违法，但不构成刑法惩罚的犯罪行为，只构成广义的民事的不当得利；一些学者主张按侵占罪定罪；一些学者认为许霆案定罪无误，但可据《刑法》第63条第2款减轻处罚[11]。在法庭上，控辩双方争执的焦点在于该案的定性。辩护人辩称，ATM出错的责任在于银行，许霆开始并没有故意犯罪的主观动机，只构成民法上的不当得利，因为他主观上并没有秘密窃取的故意，有侵占别人财产的故意，犯了侵占罪，而不应被判盗窃罪。公诉人则认为，盗窃罪的特征是秘密窃取，许霆在明知ATM有问题的情况下，连续多次提取银行的款项并携款潜逃，盗窃数额较大，行为已构成盗窃罪。如果他不知道ATM出了故障，导致卡上多了意外之财，那只构成民法上的不当得利，因为他主观上并没有秘密窃取的故意，赔偿多出的数额即可。但许霆在知道该情况后却不退钱，仍然故意侵吞，则涉嫌构成盗窃罪，这时他虽然没有秘密窃取的故意和行为，但是却有侵占别人财产的故意。

广州市中级人民法院一审判决被告人许霆以非法侵占为目的，伙同同案人采用秘密手段，盗窃金融机构，数额特别巨大，行为已构成盗窃罪，遂判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。广州市中级人民法院二审宣判，被告人许霆盗窃罪成立，且数额特别巨大，依法本应适用“无期徒刑或者死刑，并处没收财产”的刑罚，但鉴于许霆是在发现银行ATM取款机出现异常后产生犯意，采用持卡非法窃取金融机构经营资金的手段，其行为与有预谋或者采取破坏性手段盗窃金融机构的犯罪有所不同；从案发具有一定偶然性看，许霆犯罪的主观恶性尚不是很大。根据本案具体的犯罪事实、犯罪情节和对于社会的危害程度，最终判决被告人许霆犯盗窃罪，判处有期徒刑五年，并处罚金2万元，追缴许霆的犯罪所得，发还受害单位。(www.xing528.com)

许霆虽未采取有预谋或者破坏性手段盗窃金融机构，但ATM取款机是银行对外提供客户自助金融服务的设备，机内储存的资金是金融机构的经营资金。故许霆盗窃ATM取款机内资金的行为依法当然属于“盗窃金融机构”。刑法规定，盗窃金融机构且数额特别巨大的，最低法定刑是无期徒刑，而重审判决却对许霆在法定刑以下量刑，这是因为根据本案具体的犯罪事实、犯罪情节和对于社会的危害程度，如果依据法定量刑幅度就低判处其无期徒刑仍不符合罪责刑相适应原则。因此，根据案件的特殊情况，经最高人民法院核准，对其在法定刑以下量刑，判处有期徒刑五年。

许霆案反映了疑难案件在法条主义和社会民意中的两难选择。一审判决在法条主义层面并无不当。社会舆论之所以出现一边倒的情形，很大程度上是因为公众对相关事实（如银行曾告知许霆家属，归还欠款就不予追究）、法律（数额巨大为3万元至10万元为起点）、行为（多次取款、逃避追捕、无法追回）等缺乏全面了解。舆论将焦点集中在自动取款机的故障、取款金额是否足以判决无期徒刑、许霆案与贪污案量刑的对比等。如苏力教授评价，尽管大多数法律人强调“形式正义”或“程序正义”，一遇到实际问题，和普通民众一样，都更看重“实质正义”或“结果公正”。[12]一审法院“没有解释ATM取款机究竟为何属于‘金融机构’，没有解释‘合法’操纵ATM取款机为何属于‘盗窃’，没有将ATM取款机出现故障银行存在严重过错、许霆后来逃亡途中曾有归还钱款的举动等作为量刑情节”。[13]

二审法院从犯罪构成要件的角度出发，并从刑罚的启动及程度（社会危害性及其大小）、犯罪嫌疑人的主观恶性、银行方面的过错等方面，综合评价许霆的行为，并给出法定刑以下量刑的理由（经最高人民法院核准），因而，从法律适用看，其并非机械地适用法条（如一审法院），采取“结果无价值论”或“客观不法论”，而是将定罪量刑置于刑法体系中，兼顾了“行为无价值论”或“主观违法性”。在司法层面上对许霆行为的属性进行了精确的界定，并对刑法学界近年来关于“结果无价值论”和“行为无价值论”的争议作了阐释。

（二）根据行为发现规范

规范是人们行为的依据，但人类行为并非完全符合规范设定，或严格根据规范实施。主体具有能动性，在社会交往过程中能够根据场景和其他主体的行为不断调整自身的行为，从而使其具有不同的法律意义。这些行为在纠纷发生后，或被归入现有的法律体系，或被认定不具有法律效果，或成为疑难行为，需要法院对其加以定性。

行为的定性是法学、哲学与社会学共同关注的主题。评价行为，寻找关于行为的规范，不是纯学术问题，而是对广泛存在于社会的价值进行“发现”的过程。人们将对具体事物或具体行为的经验和观察普遍化，从中得出适用于一般情形的结论，或表现为原则，或为公理，或为常识，或是习惯，并运用于大多数相同或类型的事物或情形中，即是规范的发现和适用。在某一或某类行为已经存在规范的情形下，我们不必重复规范发现的过程，但当对规范的正当性质疑，或者在行为定性模糊的情况下，这种实践理性的获得方法却可运用于规范的发现，或作为对个别常识检验或反思的工具。

法律产生于行为经验法则。人类社会的早期，部落首领根据其经验来解决纠纷，依赖于对交往各方行为正当与否的评价，并将个别案件中创设的“规则”作为“通例”推行，在一定程度上实现了社会规范的教育。在成文法出现之前，大多数国家的司法在很大程度上严重依赖法官的生活经验。这种经验是行为正当性的极简主义模式。它在简单社会中，充分发挥了规则发现和创设的效果，成为行为定性的重要工具。

交往行为隐含着规范的理性。人类实践是知识生产的一个重要途径。采集、狩猎、畜牧、耕种、工业化、信息化……人类每改变一次生产方式，知识的积累就向前迈进一大步。在人类改造自然的过程，对于客观世界的观察、适应和利用促进了自然科学的发展，如用于计算和测量的数学，或用于节省人力的物理等；在人类逐渐社会化的过程中，合作、斗争促生了社会规则的产生，部落、种族、区域、国家、国际社会无不建立在合作与斗争的规则之上，社会科学的发展则建立在对人类行为和主观意志的研究上。规则的认知，包括自然规则和社会规则，几乎占据了人类认知的所有。无论是宗教、习俗、制度等社会规则，还是方法、技能、程序等自然规则，都体现了人对自然、生命的敬畏与尊重。