权利与利益的关系及其行为属性分析

通行的法律理论将权利解释为包含利益、主张、资格、力量、自由等因素。权利的要素之多在某种程度上与“权利”一词的过度使用有关。“权利”词汇虽然表述不同，但权利认知却是普遍现象。当印第安人以暴力方式驱赶早期的开拓者时，他们实际上已经有了领地所有权的概念。作为用来表达诉求和正义的工具，权利语言提供了一种表述实践理性要求的途径。换言之，只要自己认为是合理、正当的需求，就可以称之为“权利”。作为其负面的结果，权利语言经常被滥用，关于权利及其含义的讨论也时常发生一些误解。因此，《牛津法律便览》的“权利”词条直截了当地把“权利”说成“一个严重地使用不当和使用过度的词汇”。

权利的认知随着时代的发展不断深入。早期的思想家从伦理的角度来界定权利。格劳秀斯强调权利的伦理因素，把权利看作“道德资格”，权利主张的正当性根源于道德的正确性；霍布斯、斯宾诺莎等人将自由看作权利的本质，或者认为权利就是自由；康德、黑格尔也用“自由”来解说权利，但偏重于“意志”，即主体的意志自由。近代法学家把权利置于现实的利益关系中来理解，并侧重于从实在法的角度来解释权利。耶林注意到权利背后的利益，并提出只有为法律承认和保障的利益才是权利。功利主义者认为权利的实质是普遍的功利。现代法律科学关于权利的认知已经从抽象的理论层面转入具体权利的界定和阐释。公权与私权、实体与程序、经济与社会等各个领域的权利，不仅丰富、修正了传统的权利理论，而且也使权利的使用更加法律化、准确化。

（一）从权利到行为：权利的法律形成

权利是隐含在规范中的价值主张与行为主张。声称拥有某种法律上的权利，意味着主体可以根据法律主张某种行为的实施，也意味着该权利体现了特定的法律价值。从权利产生的过程来看，早期人类对于自身和财产的“权利”主张，是一种生存本能。“以眼还眼以牙还牙”的同态复仇规则显示了权利先于法律存在的事实。“诉讼先于权利”的说法只不过是肯定了权利的救济需要通过一定的程序和机制来实现。“先占”构成权利享有的事实和证据，在早期是借助于实力完成的，此后逐渐演变成道德话语的强加以及国家机器的保障。但在国际社会，由于国际法强制工具的缺乏，国家实力在重大情形下仍是某些原始性权利主张的根据。

人类在长期的交往实践中，逐渐形成了关于行为正当性的认知。例如，如果某一财产（如猎物或土地等）被一人先占，则其他人的抢夺行为会使自己遭受报复，并且这种报复会以集体性名义作出（古代是族群，现代是国家），这样更具有效性。财产权的概念由此产生，基于财产权的道德观念也随之发展。然而，类似的先占和争抢行为在动物界并未被定性和赋值，这表明权利主张的行为要素远比道德因素更具有基础性。主体在实施抢夺行为前，对抢夺行为的可能及其后果已有大致的估算，包括对手的强壮程度、事后被群体制裁的可能、从其他途径获得财物的成本等。如果据此判断抢夺的利益及其花费的成本不成比例，则会放弃该行为，并将其评价为“非正当”或“不理性”。抢夺行为的“道德”属性，则是建立在行为是否“正当”的根基上的。在物竞天择的自然界，动物间抢夺行为的正当与否，由于集体性制裁可能的缺乏，完全建立在实力的基础上。

在行为理性的指引下，权利意识逐渐产生。财产的先占者在面对来自他人的侵犯行为时，或者以自身的实力击退来者，或者事后通过族群的集体力量予以报复，报复的正当理由（先占者可以拥有财产，侵犯者妄图不劳而获）因此演变为权利的正当基础。当类似的情形不断重复，人类对于抢夺行为、先占行为的属性就形成了固定的认识，先占获得的财产是“好的”“对的”，因而足以构成对抗他人的“权利”；而抢夺他人先占的财产是“错的”“不正当的”，则会遭受不利的后果，尊重他人的正当财产权是一项“义务”。这种权利义务的认知是人类特有的现象，即便在某些不发达地区，权利义务的概念尚未普及，人们对于行为的正当性仍有相当清楚的认知。

以此类推，其他领域的交往，例如契约、婚姻、祭祀、生产等，也在人与人之间的交往中不断形成适用其中的“正当”行为规范，这些规范分别落入法律、道德、宗教、礼仪等社会规范体系中，在日常生活中，规范着人类的各种行为。一些关系到个体生存和发展、关系到族群和国家存续的行为规范，被纳入法律体系中，并赋予道义上的价值。

由此，在疑难案件裁判中，对于“权利”的发现或创造，可以从上述社会规范中寻找素材。(www.xing528.com)

（二）从行为到权利：行为的法律效果

权利产生于社会，产生于社会成员之间的交往。围绕着资源、工具、人力等物质资料的组织与利用，社会成员间的关系发生着巨大变革。所谓自然的权利法则，本质上是人对社会交往规则的认识。囿于认知者所处的时空条件，其对权利和行为规则的认知注定无法实现永恒性和普遍性。在马克思看来，道德正确的问题，也是社会物质基础的产物。在农耕社会，家长有权决定子女的配偶，因为这涉及谁来继承农场。

人类社会生活的广泛性造就了行为的多样性，行为意义的类型化将行为效果归入不同的规范体系，并在一定条件下发生转化。人们奇怪于印度某些部落“名誉杀人”的行为屡禁不止，但却可能忽视生命权的不平等在人类历史上一直延续到现代的事实。现有的法律体系并未将所有人类行为都纳入其中并赋予不同后果，一旦发生行为定性困难，疑难案件由此产生。

【名誉杀人】人权观察组织对“名誉杀人”的定义为：名誉杀人是男性家庭成员认为家庭女性成员犯下的错误给男性家庭带来了耻辱，而通过复仇行为消除这种耻辱，这种谋杀通常导致死亡。引发名誉杀人有各种原因：拒绝包办婚姻、性侵犯的受害者、受到丈夫虐待、丧夫甚至（据称）犯有通奸罪。仅仅是认为一个女人表现的方式“羞辱”她的家人就足以引发夺取她的生命的事件发生。联合国人口基金会估计，每年在世界各地发生的名誉杀人事件可能高达5000件。“名誉杀人”的凶手主要是死者的男性家庭成员，大都跟受害者有较近的血缘关系，多数为几个人。受害者几乎都是女性，被杀害的原因主要是“失贞”和“不检点”，常见的情况有被强奸，被怀疑通奸，打扮时髦举止轻浮，拒绝被指定的婚姻，想要离婚等。此外，也有一些更极端的情况。

现今的名誉杀人则多分布在保守的部落地区，在少数伊斯兰国家也存在名誉杀人的案例。但值得一提的是，这属于前伊斯兰时期一些地方的陋习，并非伊斯兰教所倡导的。此外，很多伊斯兰学者对存在的名誉杀人进行过谴责；另外，还有印度、巴基斯坦、阿富汗等保守地区，意大利黑手党亦有名誉杀人的传统。由于人口外移到西方社会，也把这种习惯带到当地，引起了很大的争议。在部分落后地区，甚至有经过当地部族会议所允许的名誉杀人，凶手及共犯会被部族成员包庇而造成调查上的困难。不过现今绝大多数的国家都将名誉杀人视同犯罪行为。

在对尚未被法律规制的行为进行定性时，Williams采取了语言分析方法。他将“主张”分为三类：一是参考性陈述或事实陈述；二是同义反复或分析性主张（命题的一部分词汇与其他部分具有相同含义，例如，陈述定义的命题）；三是价值判断。法律规则既不是参考性陈述，也不是同义反复，因此属于价值判断。这一观点建立在道德的情感理论上。根据该理论，道德判断等同于同意或不同意的陈述。[6]根据其理论，某人关于特定对象的道德判断是“好”的，等同于说他“赞同”。对规则的法律陈述是义务的陈述或应当陈述。Williams认为，每一个法律主张，都可最后归结为对行为的确信或否认。所有主张义务的命题都是价值判断，所有的价值判断都是情感的表达。因而，整个法律都包含了情感陈述。既然所有的法律陈述都是价值判断，而价值判断是同意或不同意的情感陈述，那么，所有的法律话语都可归结为那些行使权利的主体的特定需求或愿望。权利和义务因此被界定为人们关于法律规则的主张的心理状态。[7]

当遇到疑难案件，法官感到要违背其欲望作出判决的情况时，Williams不得不扩充其关于法律的定义，将虚假的愿望包含进来。他写道：“哪类愿望才是规则所要表达的愿望，它就可能被描述为‘正式’的愿望。法官和其他的法律执行者可能感受不到这种愿望，但他们下定决心假装去感受它，或在任何情况下，基于最根本性的目标去感受它。”[8]Williams拒绝命令理论，认为其不足以提供行为“应当”的含义解释。同样，他也认为法律概念发挥着情感性功能，理解法律概念的困难在于法律语言的句型结构与参考性陈述相类似，尽管法律语言中没有事实内容在其中。