自由与公共政策的冲突及其合法性疑问

特定时期的社会政策，被用于疑难案件的处理，在现代社会越来越普遍。一方面，法律的稳定性难以适应现代社会快速变迁的节奏。出于特定类型社会关系临时或即时调整的需要，越来越多的政策成为重要的民商事关系调整的根据。另一方面，法律的科学和民主对于法律的正当性而言，均发挥着不可替换的作用。试图一劳永逸地制定不变的规则是不切实际的幻想。正当的政策转化为法律，也需要在实践中检验。

政策在被用于调整重要的社会关系中，引发了对政策合法性的质疑。这种质疑，一方面从政治视角出发，对政策的社会规制和司法调整的政治影响进行了预测；另一方面从法律形式主义出发，对政策的属性、效力、合法性、合理性进行了检讨。

疑难案件中，法官的论证基点是决定案件走向的关键。当法官面对疑难案件时，没有明确的规则指示应如何判决，那么，适当的判决可能产生于政策也可能产生于原则。[75]德沃金反对根据政策作出裁判，而主张在规则缺失的疑难案件中根据法律一般原则作出判决。德沃金认为，基于原则的论证是确立个体权利的论证，基于政策的论证是确立集体目标的论证。原则是关于权利的主张，政策是关于目标的主张。[76]基于原则的论证并不建立在对“广泛分布在社会中的需求和关注”之属性和强度的假设上，与此相反，基于原则的论证侧重于权利的主张者所描述的某种利益，该利益足以使任何反对该权利的基于政策的论证都变得无足轻重。[77]经济效率是典型的集体目标，其主张“机会”和“责任”的分配应以促进最大经济利益总量为目标。平等的概念可以被解释为一项集体性目标。社会可以致力于此类资源的分配，以使财富的最大化，或者根据另一种概念，分配应使任何一个种族或民族并不比其他团体更差。集体性目标并不必然是绝对的。某一社会可能在同一时期追求不同的目标，或为了某一目标而对另一目标进行调和。[78]在德沃金看来，抽象的权利也是一般性的政治目标，其陈述并不表明该目标在特殊情况下是如何优于或服从于其他政治目标的。政治辞令中的宏大的权利即是抽象的权利。当政治家谈论到言论自由、尊严或平等等权利时，并不意指这些权利是绝对的，但也无意主张其在特定复杂社会情境中的影响。具体的权利则是进一步界定的政治目标，因而足以明确地表明其在特定场景下优于其他政治目标。[79]

（一）政策适用的政治意义

个人之所以应当遵守公共道德，其深层次的原因在于权利的边界，即交往行为的正当性。个体的生活方式在不对社会或他人造成不利影响的情况下，尽管可能与社会主流价值观相悖，但亦不应受到谴责。例如，在家里裸露是个人的权利，但在公共场合如此做则有伤风化；拍摄性爱录像自我欣赏是自由，但传播到网络上则构成违法。交往行为的正当性源于社会成员的彼此尊重，这种尊重建立在传统和文化的基础上。在人类社会早期，冒犯行为会带来反制措施，因而作为社会成员的个人会根据自身行为在实践中得到的肯定或否定回应，来判断何种行为是正当的，何种行为是错误的。正确（right）的行为因而也是有权做的事情。换言之，权利即做正确的事。

有人主张道德是教堂和宗教信仰的事业，历史上确实如此。有人主张，在现代社会，道德价值的发展主要是市民社会的工作而不是国家的。但要求我们完全依赖市民社会如同将道德的建立完全依赖于家庭一样，对道德的产生持有过于乐观的心态。市民社会有很多的组织，教堂、街邻、商事企业、娱乐业和传媒、男女社团等。这些组织都实际参与了道德的塑造，无论是好的还是坏的，只是因为它们导向了不同的方向、伦理和文化。

虽然公共政策如同公共道德一样难以界定，但特定的公共政策往往依靠强制性的法律来贯彻。因而，当公共政策的实施与个体的基本权利发生冲突时，裁判就面临着两难。

【罗伊诉韦德案】1969年8月，美国得克萨斯州的女服务生Norma Mc-Corvey意外怀孕想堕胎，她的朋友建议她谎称遭到强暴，以合法堕胎，因为得克萨斯州的法律规定被性侵可以合法堕胎。然而因为没有警方报告证明其遭到性侵，这个办法没有成功。于是她去了一家地下堕胎诊所，但该诊所已经被警察查封。1970年，律师Linda Coffee和Sarah Weddington为McCorvey（化名珍妮·罗伊，Jane Roe）起诉代表得克萨斯州的达拉斯县司法长官亨利·韦德，指控得克萨斯州禁止堕胎的法律，侵犯了她的“隐私权”。地方法院判决，该法侵犯了原告受美国宪法第九修正案所保障的权利，但是没有对得克萨斯州的反堕胎法律提出禁制令（injunction），Roe向美国联邦最高法院上诉。最终，联邦最高法院于1973年以7∶2的比例，认定得克萨斯州限制妇女堕胎权的法律违反了美国宪法第十四修正案“正当法律程序”的条款。该案提出的系列问题包括：妇女“堕胎权”是否为“隐私权”所保障？隐私权的宪法基础条文为何？未出生的胎儿，是否受美国宪法第十四修正案“正当法律程序”条款保障？得克萨斯州禁止堕胎的法律，是否违反美国宪法第十四修正案“正当法律程序”条款？

不过值得注意的是，法院并未指出隐私权的宪法根据为何。宪法上的人应该仅适用于出生之后，至于未出生的胎儿，并非宪法增修条文第14条中所称的“人”（person）。法院对妇女堕胎权的保护，采取“严格审查”的标准。州可以主张，保障怀孕妇女的身体健康、维持医疗标准，以及保障未出生胎儿的生命权等具有“重要利益”，但当此种利益已达“不可抗拒利益”的程度时，州就可以立法的方式对妇女的堕胎权作一定的限制。法院提出“三阶段标准”，认为在妇女的怀孕期间可以分为三个阶段。在怀孕前三个月（第1周到第12周），由于胎儿不具有“母体外存活性”，所以孕妇可在与医生讨论之后自行决定是否堕胎；怀孕三个月后，政府得限制堕胎，但是只限以保护孕妇健康为必要；在胎儿具有母体外存活性（第24周到第28周）之后，政府保护潜在生命的利益达到了不可抗拒利益的程度，除非母亲的生命或健康遭遇危险，否则政府禁止堕胎。

“罗伊诉韦德案”反映了自由与公共政策之间的冲突。二者一直处于此消彼长的关系。与自由主义视角相对的平等主义者所主张的关于平等尊严的更深层次的理解，超越了我们传统的“人生而平等”的认识，根据此种观点，公共道德被批评为武断的主张，是倾向于某类人的生活方式的不公正的表述。对堕胎的禁止、对色情作品或毒品等的法律禁止，被谴责为对所有人的平等尊重和尊严的违反。因为这些政策是基于这样的假设，即某些生活方式相比其他生活方式没有更大的价值。这一原则尤其为德沃金所主张，他要求将对个人的基本尊重与对其生活方式的尊重结合起来。而该理论的基础是罗尔斯所假定的“权利是先于善的”（自由和公共道德之间的关系）。因此，平等权利的概念被认为是绝对的前提，而良好生活（体面）的概念被视为具有相对性、不确定性。据此要求，自由国家必须是道德中立的，即对于好的观念或生活方式保持中立。[80]

在社会契约论中，卢梭说道，“审查对于保护多数人的价值观是有用的，但永远无法重建他们的价值”。[81]换言之，法律无法维系一种伦理价值，如果其在公众主张中已无任何基础。但卢梭进一步建议，有时法律可以在人们不确定时帮助其作出决定，来改变人们的认识。我们当代的集体人格是极不确定和稳定的，因而非常容易被某些特定的决定指引到一个或另一个方向。[82]然而，不容否认的是，街头卖淫、性爱视频、毒品交易、欺诈、乞讨等，如果对其加以容忍，就会损害社会风气，进而为之提供适宜更严重犯罪的氛围。詹姆士·威尔逊的“破窗理论”，提出了维持公共道德的正当理由。德沃金所提出的“政府应当永远不要主张特定生活在本质上比其他生活更有或更无价值”[83]的中立原则因而在现实中并没有很大市场。由于一夫一妻制或其他婚姻形式都是生活的方式，坚持中立原则就意味着既排除法律对色情产业的惩罚，也排除法律体系中关于一夫一妻制婚姻的所有承诺和保护。美国国会以压倒性多数制定了“保护婚姻法”制度就是对这种中立原则的反对。[84]

【快播涉黄案】2013年年底，北京市公安和版权部门查处快播公司深圳总部，并于2014年9月，将快播公司5名高管移送北京市人民检察院以传播淫秽物品牟利罪提起公诉。2016年9月13日，北京市海淀区人民法院一审宣判，快播公司犯传播淫秽物品牟利罪，判处罚金1000万元；王某等4名被告人获3年至3年6个月不等的有期徒刑。

快播是一款视频播放器，拥有视频点播、BT种子文件边播边放以及P2P视频分享功能，使用人数最高曾达到4亿人，快播在“小二广场”网站上储存了300部淫秽视频，可通过会员通道观看。2013年年底，北京市公安和版权部门在执法检查中查扣了快播公司4台服务器，仅在1台服务器上就发现了淫秽色情视频3000多部，北京市公安局在4台服务器中提取了25 175个视频文件进行鉴定，最终认定其中属于淫秽视频的文件为21 251个。2014年1月起，快播公司将视频储存方式改为碎片阵列式，通过这种方式逃避监管。

王某认为公司和个人不构成犯罪：快播只做技术，不提供视频，也不具备搜索功能，被查服务器是缓存服务器，缓存视频是行业的普遍做法，快播无法分辨视频是淫秽视频还是普通视频，快播还成立了“110”系统，用关键词禁止淫秽视频播放，并接受举报屏蔽了4000多个色情网站。公诉人回应称，快播屏蔽了4000多个色情网站的说法并不准确，2014年全国“扫黄打非”行动8个月才查处了422家。面对转型问题，快播用中国移动也有诈骗短信的问题回应，称自己不做技术也会有其他公司做，并列举了淘宝网、腾讯的QQ和微信、百度存在的问题。

自由并非绝对不受限制的自由。法律的道德化努力，必须和言论与出版自由的主张相平衡。美国最高法院找到了两者相对平衡的位置，其宣布严肃的文学和艺术作品受第一修正案的保护，即使具有色情或冒犯性。但完全的色情作品不在此列。[85]这是一个妥协，也是一种保障。允许可能会弱化公共道德的自由，同时也为色情作品设置了一条底线。社会财富既有精神也有物质的属性。尽管洛克式的自由主义者将社会看作是一些自利的个人通过契约而组成的实体，不是为了美德、人格或文化，而是为了生存、自由和财产，或是为了安全和繁荣。但现实中的社会，个人主义和公共道德的关系是一个充满解释分歧的复杂现象。[86]物质的巨大丰富，不断进步的科技，导致生活的私人领域膨胀——提供了看起来无止境的关于个体满足、舒适、便利的机会列表。这种对物质利益的个体优先占有削弱了社会联结，也削弱了公共意识和道德共识。正如卢梭、柏拉图等所说，物质繁荣到一定程度就会释放出与自控和节制相反的力量。[87]

（二）政策适用的法律效果

在一个社会关系越来越复杂的多元社会里，公共空间与私人领域的界限因为社会治理的需要而逐渐模糊。在社会变革时期，很难确立一个为人民所普遍接受的思想目标，也很难提出一套肯定行之有效的法律命题。任何法律决定或行政措施都会受到来自各方的压力。统筹兼顾、综合平衡固然必要，然而，如果面面俱到则具体的判断就会变得极其困难，至少成本太高昂。[88]

【“限购令”之公共政策目标与个体价值的冲突】限购令是一种通常的说法，是对近几年国务院和地方政府所颁布的关于房屋限购政策的简称。其法律或政策依据是2010年4月17日国务院出台的《国务院关于坚决遏制部分城市房价过快上涨的通知》（又被称为新“国十条”）。该通知规定，“地方人民政府可根据实际情况，采取临时性措施，在一定时期内限定购房套数”。在该通知下，北京、上海、广州、深圳等城市陆续制定本市关于限购房屋的规定。2011年1月26日，国务院再次出台《国务院办公厅关于进一步做好房地产市场调控工作有关问题的通知》，明确规定对已拥有2套及以上住房的当地户籍居民家庭、拥有1套及以上住房的非当地户籍居民家庭、无法提供一定年限当地纳税证明或社会保险缴纳证明的非当地户籍居民家庭，要暂停在本行政区域内向其售房。2013年2月20日，国务院常务会议出台新的“国五条”，再次升级了房地产调控措施，也成为十年内第九次房地产调控措施。几天后，国务院办公厅发布了《国务院办公厅关于继续做好房地产市场调控工作的通知》，要求各直辖市、计划单列市和省会城市制定调控细则和价格调控目标，再一次加大对房地产市场的调控力度。

限购令作为“最严厉的调控措施”，使一度失控的房价受到一定程度的抑制。限购令也给房地产业的过热发展，以及部分城市的房地产泡沫敲响了警钟。在一些未实施限购令的二三线城市，房地产市场也因限购令的实施而渐趋遇冷，在某种程度上间接证明了此前开发与交易的火热背景下存在的虚假繁荣。从宏观经济的发展来看，限购令的效果使人们注意到我国多数经济部门对房地产业的过度依赖，从而为国家的经济结构调整和产业转型提供了契机。此外，限购令颁布之前因土地征收和房屋拆迁而产生的社会矛盾，也得到一定程度的缓和。

然而，限购令也引起人们的广泛质疑。有人从合法性角度去批评它违反了诸多基本法；有人从适当性角度去批评政府在措施选择上避重就轻。限购令成功地限制了部分投资性购房行为，但也“误伤”了一些正常需求和正常交易行为。[89]也有人从限购令的结果去评价该制度的适当性，认为限购令已经超越了调控措施的范畴，而与市场风险和市场供需紧密结合在一起，成为其组成部分。[90]更有经济学者认为“政府的干预将房地产市场全部打乱了，而市场本身是可以建立起秩序的”，[91]从根本上否认任何行政调控措施的正当性。

一方面是学界对限购令必要性和正当性的质疑，另一方面是地方政府对限购令的“松绑”和购房者对限购令的“规避”。对于地方政府来说，不仅想方设法对限购令进行变通，还试探着对限购令进行各种“松绑”，或者在实施方面进行“打折”。民间对于限购令的规避更是花样繁多。限购令实施以来，已经产生了虚假诉讼、假离婚、假结婚、伪造购房资格证明等规避行为，对婚姻制度、公证制度、税收制度甚至是诉讼制度的冲击，都是前所未有的。从结果来看，对限购令的规避产生了一种特殊的社会现象：一些社会制度和法律制度成为规避另一种制度的牺牲品。婚姻的神圣性不被重视，甚至司法的权威性也仅被作为一种手段加以运用。

限购令是一种具体行为规范，也是一项宏观经济调控政策。限购令在政府、开发商、购房者之间形成了强烈的互动，也使各种社会制度产生了预设功能之外的作用。限购令既体现了现代行政的技术困难，也显示出复杂性社会面临的多元价值冲突。这些特点使得对限购令的属性、价值、功能和正当性认识，需要在个体与社会、规范与行为、事实与价值、静止与动态、实体与程序等多视角和跨学科的层面上分析。[92]正当性本身作为一种价值判断，永远无法摆脱主观个体的意象而成为客观的实在。法律从神明裁判的正当性、到君主意志的正当性、再到形式法的正当性，以及到今天通过实证分析的正当性论证，实际上一直处在对更大正当性的探讨过程中。法律的正当性如同正义，是一个历史的概念。对法律正当性的认识需要结合特定的社会物质条件和社会关系样式去判断。在复杂社会，法律并非仅因源自立法程序的事实就具有了正当性。“威权的统治与代议制民主之间的界限已经越来越小，原因之一是对无限增容的社会需求的满足程度越来越低。生活世界的合理化使得越来越难以用传统和既定的习俗来满足制定法的正当化需求了。”[93]在利益多元的社会，政策和法律的制定，已经越来越难以用传统的民主程序来证明其正当了。

在价值观多元的社会，法律与政策的正当性虽然不能通过理性或经验一次成形并定格，但却可以在法律的实施过程中逐步论证、渐趋获得。在这一过程中，不单单是立法者，所有的主体都可能成为法律的制定主体。代议制或授权立法只是初始形态，或者说是法律正当化进程的起点。随着法律的实施，各类主体在法律的执行、适用和遵守的过程中，以语言和行动的方式来表达自身的利益，对既存的法律秩序表示遵守或不服从。而这些意见如果在法律修正时被充分地考虑，人们对法律的认识就完成了从正当性辩论到正当化程序的转变。而对于正当化程序中所出现的法律规避，应将其看作是行为主体的意见表达方式。法律规避在法制建设中实际上起到了制度创新的作用。[94]当然，“对于立法程序来说，区别违法行为与变法要求是非常必要的。在有些场合，这种区别并非易事，而在另一些场合，违法行为的反复出现则是形成变法要求的契机”。[95]

[1]［英］卡·波普尔：《历史主义的贫困》，何林、赵评译，社会科学文献出版社1987年版，第170页。

[2]Roger J.Traynor，“Hard Cases Can Make Good Law”，The University of Chicago Law Review，Vol.29，No.2，1962，p.236.

[3]Joseph Raz，The Practice of Value，Clarendon Press，2003，p.55.

[4]J.Joseph Raz，The Practice of Value，Clarendon Press，2003，pp.34－35.

[5]Joseph Raz，Value，Respect，and Attachment，Cambridge University Press，2004，p.64.

[6]Joseph Raz，Value，Respect，and Attachment，Cambridge University Press，2004，p.65.

[7]上海市第二中级人民法院（2013）沪二中刑初字第110号。

[8]《马克思恩格斯全集》（第42卷），人民出版社1972年版，第126页。

[9]舒国滢：“法律与音乐”，载《法制资讯》2014年第12期。

[10]Joseph Raz，The Practice of Value，Clarendon Press，2003，p.49.

[11]Joseph Raz，The Practice of Value，Clarendon Press，2003，p.48.

[12]Joseph Raz，The Practice of Value，Clarendon Press，2003，p.30.

[13]Joseph Raz，Value，Respect，and Attachment，Cambridge University Press，2004，p.49.

[14]Joseph Raz，The Practice of Value，Clarendon Press，2003，pp.39－42.

[15]Joseph Raz，Value，Respect，and Attachment，Cambridge University Press，2004，p.12.

[16]Joseph Raz，The Morality of Freedom，Clarendon Press，1986，p.369.

[17]Gerald Dworkin，The Theory and Practice of Autonomy，Cambridge University Press，1988，p.20.

[18]Herstein，Ori J.，“Defending the Right To Do Wrong”，Law and Philosophy，Vol.31，No.3，2012，p.350.

[19]Joseph Raz，Value，Respect，and Attachment，Cambridge University Press，2004，p.41.

[20]Joseph Raz，Value，Respect，and Attachment，Cambridge University Press，2004，p.42.

[21]Joseph Raz，Value，Respect，and Attachment，Cambridge University Press，2004，p.39.

[22]［英］约翰·奥斯丁：《法理学的范围》，刘星译，中国法制出版社2002年版，第47页。

[23]［英］约翰·奥斯丁：《法理学的范围》，刘星译，中国法制出版社2002年版，第131页。

[24]Christine Jolls，Cass R.Sunstein，and Richard Thaler，“A Behavioral Approach to Law and Economics”，50 Stan.L.Rev.1471，1997－1998，p.1481.

[25]See，e.g.，Coase，“The Problem of Social Cost”，3 J.Law & Econ.I，1960，pp.19－28.

[26]See Posner，“A Theory of Negligence”，I J.Legal Stud.29，1972，p.71.

[27]Ronald Dworkin，“Hard Cases”，Harvard Law Review，Vol.88，No.6，1975，p.1075.

[28]Ronald H.Coase，“The Problem of Social Cost”，3 J.L.and Econ，No.1，1960，p.14.

[29]孙海波：“‘后果考量’与‘法条主义’的较量——穿行于法律方法的噩梦与美梦之间”，载《法制与社会发展》2015年第2期。

[30]法律形式主义主张法律体系是完备的、自足的，任何案件根据现有法律标准都可得到满意的裁决，法官的任务仅是发现该法律标准并适用，而无需求助于任何道德因素。

[31]“最小防范成本原则”，是英美法系的概念，主要是处理侵权和契约中的问题。在大陆法系里，主流法学中并没有类似的概念。

[32]熊秉元：“最小防范成本原则”，载《读书》2015年第9期。

[33]熊秉元：“最小防范成本原则”，载《读书》2015年第9期。

[34]Christine Jolls，Cass R.Sunstein，and Richard Thaler，“A Behavioral Approach to Law and Economics”，50 Stan.L.Rev.1471，1997－1998，p.1536.

[35]Terrance C.McConnell，“Moral Absolutism and the Problem of Hard Cases”，The Journal of Religious Ethics，Vol.9，No.2，1981，pp.286－297.

[36]Alan Donagan，The Theory of Morality，University of Chicago Press.1977，pp.172，180.

[37]Terrance C.McConnell，“Moral Absolutism and the Problem of Hard Cases”，The Journal of Religious Ethics，Vol.9，No.2，1981，p.289.(www.xing528.com)

[38]Alan Donagan，The Theory of Morality，University of Chicago Press.1977，p.178.

[39]Alan Donagan，The Theory of Morality，University of Chicago Press.1977，p.179.

[40]［美］约翰·罗尔斯：《正义论》，何怀宏等译，中国社会科学出版社1988年版，第156页。

[41]［美］约翰·罗尔斯：《正义论》，何怀宏等译，中国社会科学出版社1988年版，译者前言，第3页。

[42]［美］理查德·A.波斯纳：《正义／司法的经济学》，苏力译，中国政法大学出版社2002年版，第182页。

[43]“在美国，有一群人过着没车没电没手机的生活，但却成就最独特的风景”，载《北美留学生日报》2016年10月7日。

[44]John Rawls，A Theory of Justice，Harvard University Press，1971，pp.302－303.

[45]赵晓力：“民法传统经典文本中‘人’的观念”，载《北大法律评论》（第1卷），法律出版社1998年版，第141～142页。

[46]［日］星野英一：《私法中的人》，王闯译，中国法制出版社2004年版，第77页。

[47]“熊秉元：小偷的人权和其他”，载http：／／www.dffyw.com／fayanguancha／sd／201005／20100524 193410.htm，最后访问时间：2021年6月13日。

[48]United States v.Carroll Towing Co.，159 F.2d 169，173（2d Cir.1947）.

[49]［美］罗纳德·德沃金：《认真对待权利》，信春鹰、吴玉章译，中国大百科全书出版社1998年版，第135页。

[50]United States v.Carroll Towing Co.，159 F.2d 169，173（2d Cir.1947）.

[51]Ronald Dworkin，“Hard Cases”，Harvard Law Review，Vol.88，No.6，1975，p.1075.

[52]Ronald Dworkin，“Hard Cases”，Harvard Law Review，Vol.88，No.6，1975，p.1076.

[53]［英］H.L.A.哈特：《法律的概念》，许家馨、李冠宜译，法律出版社2016年版，第131页。

[54]［美］迈克尔·桑德尔：《公正：该如何做是好？》，朱慧玲译，中信出版社2011年版，第3页。

[55]［美］罗纳德·德沃金：《认真对待权利》，信春鹰、吴玉章译，中国大百科全书出版社1998年版，第133页。

[56]［美］罗纳德·德沃金：《认真对待权利》，信春鹰、吴玉章译，上海三联书店2008年版，第129页。

[57]Richard Boyd，“How to Be a Moral Realist”，Essays on Moral Realism，Cornell University Press，1988，p.210.

[58]Joseph C.Smith，“Law，Language，and Philosophy”，3 U.Brit.Colum.L.Rev.59，1967－1969，p.60.

[59]115 NY 506（1889）（Court of Appeals），pp.515－517.

[60]［美］罗纳德·德沃金：《认真对待权利》，信春鹰、吴玉章译，中国大百科全书出版社1998年版，第115～143页。

[61]桑本谦：“法律解释的困境”，载《法学研究》2004年第5期。

[62]四川省泸州市中级人民法院民事判决书（2001）泸民一终字第621号。

[63]参见孙海波：“‘后果考量’与‘法条主义’的较量——穿行于法律方法的噩梦与美梦之间”，载《法制与社会发展》2015年第2期。

[64]参见“多事的遗嘱”，载http：／／www.cntv.cn／lm／240／22／38812.html，最后访问时间：2021年6月13日。

[65]《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（一）》第17条第2项规定，夫或妻非因日常生活需要对夫妻共同财产做重要处理决定，夫妻双方应当平等协商，取得一致意见。

[66]姚海放：“当法律遇上道德”，载《判解研究》2002年第2辑。

[67]孙海波：“‘后果考量’与‘法条主义’的较量——穿行于法律方法的噩梦与美梦之间”，载《法制与社会发展》2015年第2期。

[68]Mckie v.The K.V.P.Co.［1948］3 D.L.R.201.

[69]S.C.Coval，J.C.Smith，“Rights，Goals，and Hard Cases”，Law and Philosophy，Vol.1，No.3，1982，p.462.

[70]Bottom v.Ontario Leaf Tobacco Co.，［1935］2 D.L.R.699（Ont.C.A.）at p.704.

[71]S.C.Coval，J.C.Smith，Rights，“Goals，and Hard Cases”，Law and Philosophy，Vol.1，No.3，1982，p.464.

[72]［1979］3 W.L.R.68 at p.75.See also Parry v.Cleaver［1970］A.C.1 at p.19.

[73]Wing Lee v.Jones［1954］1 D.L.R.520（Man Queen's Bench）.

[74]S.C.Coval，J.C.Smith，Rights，“Goals，and Hard Cases”，Law and Philosophy，Vol.1，No.3，1982，p.472.

[75]Ronald Dworkin，“Hard Cases”，Harvard Law Review，Vol.88，No.6，1975，p.1060.

[76]Ronald Dworkin，“Hard Cases”，Harvard Law Review，Vol.88，No.6，1975，p.1067.

[77]Ronald Dworkin，“Hard Cases”，Harvard Law Review，Vol.88，No.6，1975，p.1062.

[78]Ronald Dworkin，“Hard Cases”，Harvard Law Review，Vol.88，No.6，1975，p.1069.

[79]Ronald Dworkin，“Hard Cases”，Harvard Law Review，Vol.88，No.6，1975，p.1070.

[80]Harry M.Clor，The Death of Public Morality？45 Am.J.Juris.2000，p.41.

[81]Jean－Jacques Rousseau，On The Social Contract，Roger D.Masters，ed.New York：St.Martins，1998，pp.123－124.

[82]Harry M.Clor，The Death of Public Morality？45 Am.J.Juris.2000，p.46.

[83]Ronald Dworkin，Taking Rights Seriously，Harvard University Press，1977，p.274.

[84]Harry M.Clor，The Death of Public Morality？45 Am.J.Juris.2000，p.45.

[85]See Miller v.California，413 U.S.15，1973.

[86]Harry M.Clor，The Death of Public Morality？45 Am.J.Juris.2000，p.39.

[87]Harry M.Clor，The Death of Public Morality？45 Am.J.Juris.2000，p.42.

[88]季卫东：《法律程序的意义——对中国法制建设的另一种思考》，中国法制出版社2004年版，第40页。

[89]例如，有购房者在交付数万元定金后，因“限购令”出台而无法通过房管局网签。购房者和开发商就是否应双倍退还定金发生争执，甚至引发群体性纠纷，直至诉至法院。参见：“‘限购令’引发200余宗退房官司”，载《南京日报》2011年10月23日，第A3版。

[90]李新：“‘限购令’的效应”，载《中国房地产金融》2011年第6期。

[91]许小年：“国五条一出大家都去离婚，离了发现单身也限购”，载https：／／bbs.scol.com.cn／thread－14.562745－1－1.html，最后访问时间：2020年5月20日。

[92]有意思的是，目前为止，不同的学科在很大程度上是从各自的视角去研究。例如，经济学关注的是能否抑制房价以及调控对于宏观经济的影响，法学关心的是政策的合法性及权利的实现，社会学关心的是它对婚姻、家庭等社会制度的影响。

[93]［德］哈贝马斯：《在事实与规范之间——关于法律和民主法治国的商谈理论》，童世骏译，生活·读书·新知三联书店2003年版，第118页。

[94]苏力：《法治及其本土资源》，中国政法大学出版社1996年版，第60～61页。

[95]季卫东：《法律程序的意义——对中国法制建设的另一种思考》，中国法制出版社2004年版，第53页。