辩诉社会道德方面的考量与司法决策

基于道德的司法考量是一种特殊的结果导向的法律解释方法。然而，道德词汇具有极为宽泛的含义，以致在具体的案件中，各方所指称的“道德”意义相差悬殊。道德词汇和道德言辞之所以能够在不同的语言群体之间得以翻译和理解，也是由于语言双方都不自觉地把道德假定为一个具有固定指称和属性的词项。[57]不过，在法律领域，以结果导向的法律解释方法为论证工具，道德标准常被用作评价行为正当性的方法。在某种视角下，道德和自然法本身并不是规范的体系，也不涉及任何具体行为的指引，而是关于价值选择或对实在法内容进行道德评价的原则或技巧。[58]

【埃尔默案】1880年，弗朗西斯帕尔默立下一份遗嘱，将遗产中的一小部分留给两个女儿，而将包括相当数量的个人资产和农场留给其孙子埃尔默。1882年，帕尔默再婚，埃尔默为了防止祖父另立遗嘱将遗产分给其妻子，将帕尔默毒杀。埃尔默的罪行被发现后，他被定罪，判处监禁几年。帕尔默的两个女儿，里格斯和普莱斯顿提起诉讼要求阻止埃尔默继承遗产。法院面临的主要问题是，“有效的遗嘱应当被执行”的法律规定是否适用于本案。一审法院支持埃尔默并适用该规则。原告上诉，其律师提出两项主要理由：由于遗嘱在死亡前都是可以撤销的，埃尔默通过谋杀其祖父，剥夺了其撤销的权利；就法规的解释而言，立法者的本意也不会将这一规则适用于本案这种极端情形。埃尔默的律师则主张，该案中法律的规定应当根据其原本和普通的含义来理解。并且，由于埃尔默已经因为毒害其祖父而被监禁了，如果剥夺其遗产权就会造成因同一行为而惩罚两次的结果。

双方都将赋予遗嘱效力的规则作为辩论的起点。上诉人主张规则不应适用，而被告则声称应予以适用。法官所面临的问题是决定该规则的适用性。为论证规则的适用性，首先应当考察规则的实施条件是否满足。对该规则的完整陈述有利于考察这些实施条件。在该案中，法律规定，当遗嘱人死亡时，其意愿开始生效，如果该意愿包含在有效的遗嘱中。由此，规则所陈述的唯一的实施条件是遗嘱人立下遗嘱并且其已经去世。遗嘱中并没有诸如遗嘱人的死亡不应由受益人造成的之类的实施条件。

格雷法官主张法院“应当受法律规则的严格性约束”，本案“并不属于道德良心的范畴”，尽管法律规则“应当基于公平和自然正义”，但这些原则仅表明应在将来制定法律来调整此类案件。厄尔法官则指出，“不应被包含在法律中的一般语言困扰。所有的法律，包括合同的运行和效力，都被一般的、基础性的普通法公理所控制。任何人都不得从其过错行为中获益，或从其自身的罪恶中主张权利，或通过犯罪来获取财产。这些公理是由公共政策所决定的，植根于文明国家的普遍法中，并且不会被成文法取代”。[59]

法官们形成了以格雷法官与厄尔法官为代表的两种观点。前者认为应“根据文字”来阐释。这种理论认为最好是根据文本中的具体意思去理解法规文字，也就是说，如果我们对使用法规文字的前后关系或法规制定者的意图并无特殊的情况可以了解，那么我们就应该按照法规上下文关系去裁判，因此他支持埃尔默。而多数法官赞成厄尔法官，他认为立法者的意图对实际法规有重大影响。立法理论应包含一条原则，法官应该构思出一种法规，使它与法律中普遍存在的争议原则越接近越好。埃尔默案被认为是“法官造法”的经典案例。德沃金在其《认真对待权利》《法律帝国》中反复提到该案，将其作为疑难案件分析的典型。[60]桑本谦教授在《法律解释的困境》一文中也对该案例作了细致分析。

在埃尔默案中，真正发挥决定性作用的原则可能既不是尊重遗嘱自由也非“任何人不得从其错误中受益”，实际上，以道德为指向的结果导向的法律解释方法主导了判决过程中法官的思维。法官在法律规范之外基于政治和道德原则已经对案件的判决有了基本意见，剩下的只是在现有的法律体系内寻找依据，并加以合理化解释。既然结论并不显而易见地位于法律之内，其自然是“法律之外的判决理由可想但不可说”。[61]不过，正如德沃金所说，此类疑难案件中法官的处理模式也可理解为将法律视为“严密的网”，有能力的法官总会找到“合适”的规则。这在某种程度上可作为“法条主义”的裁判主张。

【张某某诉蒋某某案】[62]在张某某诉蒋某某案中，被告蒋某某之夫黄某某立下遗嘱，在其死后将价值6万余元的财产遗赠给与其非法同居的原告张某某。但因蒋某某在黄某某死后控制了全部财产且拒不给付，导致原告无法获得遗赠财产。法院根据公序良俗原则，排除了继承法相关条款的适用，未支持原告的诉讼请求。该案被认为是运用后果主义裁判的典型例证。[63]案件宣判后，在学者中产生了广泛的争议。《“第三者”为何不能继承遗产——“社会公德”首成判案依据》《“第三者”继承遗产案一石激浪》《别以道德的名义》《遗赠案三疑》《不道德者的权利》《“第三者”能不能继承遗产，道德断案以什么为界？》等文章见诸报端，报道了法律人对本案判决结果的质疑。

1985年发布的《中华人民共和国继承法》（以下简称《继承法》）第16条第3款规定：“公民可以立遗嘱将个人财产赠给国家、集体或者法定继承人以外的人。”这条遗嘱自愿原则，并没有对受遗赠人的身份作出限定。我国民法规定了公序良俗原则，法院认为，尽管从形式上来看，黄某某所立的遗嘱是其真实意思的体现，并且遗嘱经过了公证，但是，考虑到黄某某正是基于和张某某两人的同居关系，才将遗产遗赠给张某某。黄某某的这种行为，违反了1986年发布的《中华人民共和国民法通则》中民事法律行为不得违背公序良俗的基本要求，因此法院认为，这是一份无效的遗嘱。对于张某某的诉讼请求，法院不予支持。法院根据《中华人民共和国立法法》中“上位法优于下位法”的规定，认为《继承法》中关于遗嘱效力的规定违背了其上位法《中华人民共和国民法通则》中的公序良俗原则，因此作出了确认该遗嘱无效的判决，驳回了原告张某某要求蒋某某返还财产的诉讼请求。

该案的“舆论事实”与“法律事实”存在着一定的出入。根据媒体的报道，黄某某因与蒋某某的婚姻关系不和离家出走，结识张某某后两人同居并育有一女。在黄某某住院期间，张某某不但一直在身边照顾，还拿出了自己10 000多元的积蓄为其支付医药费。[64]法院判决所认定的事实显示，在黄某某去世后，张某某到村卫生站办理了“私生女”的出生证明，该“证明”的内容是：“兹有纳溪区大渡镇居民来我江安县怡乐镇龙兴村卫生站生育一女婴，取名叫黄某，正常胎位，婴儿身体正常。接生员朱某某”。因而法院认定，“原告认为自己是黄某某之女的证据，均为传来证据，不能形成证据锁链；且该传来证据均来源于黄某某本人，因黄某某已死亡，现无其他具有证明力的证据相互印证，故该传来证据尚不能确认黄某系黄某某之女”。在新闻报道中，关于黄某某与蒋某某的婚姻关系状况众说纷纭，因黄某某已经去世，法院判决也未对其婚姻关系作评价。(www.xing528.com)

遗赠是个人财产处分的行为。当事人并未涉及对夫妻共同财产的处分，是否因受遗赠人身份的不同而影响赠与的效力？如果本案并不涉及社会公德问题，在另一情形下可能不难处理：如果本案不是遗赠，而是赠与，则在夫妻关系存续期间，如果夫妻尚未对夫妻共同财产或个人财产作出区分，这种赠与会被撤销。[65]但如果一方系对其死亡后的财产进行处置，则是有效的遗赠行为。因而，本案遗赠行为的对象是否符合法律或道德要求，成为案件的疑难所在。

对此的分析，需要将遗赠行为、遗赠对象置于婚姻制度中考察，从婚姻制度的法律意义与社会意义出发，去辨析其效力。从案件的相关报道可见，黄某某为赠与张某某财产，有与蒋某某离婚的念头，但后来选择遗赠方式。显然，无论个人如何评价婚姻关系，婚姻制度对于当事人处分共同财产构成了限制，也使个体负有家庭责任。因而，结果导向法律解释方法的思维是：如果社会交往主体无视婚姻制度的存在，而通过诸如遗赠等方式赋予事实上的“一夫多妻”或“一妻多夫”制以物质基础，则婚姻制度将会被逐渐蚕食瓦解。然而，这一结果导向的法律逻辑用主审法官的语言表述为：“如果我们按照《继承法》的规定，支持了原告张某某的诉讼主张，那么也就滋长了‘第三者’‘包二奶’等不良社会风气，而违背了法律要体现公平、公正的精神。”[66]这种表述方式大大降低了后果导向的法律解释方法在判决论证上的说服力，“最终促成这一判决结论的既不是法律的规定，也不是法律的精神和价值，而是法官个人的道德判断，表面上看似依照法律进行的推理其实不过是一种‘超越法律裁判’的掩饰”。[67]

基于政策或道德的裁判必然产生“法官造法”的争议。社会道德或公共目标是一个模糊的和难以令人满意的术语，当适用于法律决策时，会产生不确定性和错误。这一术语在不同的情景下可以作不同的理解：它在通常的情形下意指“政治权宜”，或指对社会公共事物最佳的做法。并且在该意义上，决定某一行为是否违反公共政策时，也会有各种不同的观点，具体因个人的教育、习惯、才能和性情而异。如果允许公共政策成为司法决策的基础，将会导致最大的不确定和混乱。什么对公共事务是最好的？是政府而不是法院的职能，而通过适当的立法来提供公共事务，是立法机构的职能。法官的职能仅是解释法律。法官不应从个人的观念去猜测什么政策对社会的利益是最好的。公共政策或许仅在法律的政策层面上被实际使用，在这一意义上，其构成了司法决定的正当基础。

【公共利益保护与个体救济方式选择的冲突】一栋避暑小屋的主人提起诉讼，针对生产牛皮纸的公司所排放的废水造成鱼类死亡和河水发臭问题，要求关闭该公司。该争议的关键是原告所享有的清洁水源一级舒适环境的利益（目标b1）和被告经济有效地运营其工厂的利益（目标b2）之间的冲突。法院判决b1优于b2，其结果是关闭工厂。[68]该判决在安大略州上诉法院和加拿大最高法院都得到支持。但这项禁令的结果使依赖于该工厂工作的整个社区的工人失业（b3）。因此，安大略州立法机关马上通过一项法令，特别免除工厂执行该禁令。[69]由此，当雇用问题出现时，因为b3优于b1，因而b2优于b1。类似的情形还发生在当烟草工厂排放的气味造成污染，为了不使200名工人失业，安大略州上诉法院拒绝颁发禁令。“原告遭受了某种特殊的不适，尽管程度多大有疑问，其财产的价值也会因此减少；但所有的这些，他都可以获得货币补偿。另一方面，被告的工厂雇用了200名工人，已经装备了预防烟雾散发的设备。如果不关闭工厂的运营，就无法消除给原告带来的不适。如果作出禁止侵犯的禁令，就意味着关闭工厂，从而不仅导致被告的损失，还会给一个小的社区带来失业的灾难。问题的关键不在于被告以某种不负责任的方式在开设工厂，侵犯了某一居民区的生活；相反，其运行符合社区一般企业的要求。不幸的是，它造成了原告的损害。因此应当采取某种救济；但为了避免重大不公，救济不应是禁令而是损害赔偿。”[70]

每个行动的理由都反映了目标的顺序。[71]Diplock法官提出，当法官面临选择是否通过类比先前并未适用某一原则的情形将其扩展到“那些情形不同但适用该原则，且在某些方面与其正在处理的案件存在共同点的案件”时，他需要考察法律的目标和政策。“在某一时期，立法表现为一种稳定的趋势，立法机关在何为某一特殊法律领域的公共利益的观点上较为连续，普通法在该同一领域遗留问题的发展也应当与之平行而不是分歧。”[72]

在Boston v.Bagshaw案中，被告卖方售卖三头猪给一位名为“Boston of Rugeley”的农场主，三头猪被牵走但没有付钱。卖方于是要求警方在电视中公告播放“警讯5”征求公众提供“罪犯”的信息。公告发出后，位于Rugeley的名为Boston的原告提起了侵犯名誉权的诉讼。

在当时的普通法体系下，该案因没有直接与此相关的法院判决而成为疑难案件。法院发现普通法的立场被1952年《诽谤法案》修改。该法案给予“为公众的知情或代表政府部门、官员、国家、地方政府或警长而发布的‘公正和准确的报告或简要通知’”等以一定的特权或豁免。但没有普通法先例规定该类特权适用于发布针对一般公众的“警讯”的情形，也没有任何先例明确地排除由市民向警局简单报告而产生的事例也属于“特权”的情形。[73]

在后果导向方法下，为了解决此类没有法律规定豁免的案例，首先需要确定相关的法律目标。目标b1举报权是鼓励公众帮助法律实施；目标b2是保护公民的名誉权。本案的问题在于b1和b2哪一个应当处于优先序列。如果允许个人仅仅通过报案就可以享有豁免，从而将b1置于优先b2的位置，则对b2的损害远比通常更大，因为其涉及对公众发布相关信息。恶意侵权的构成要件表明，b1是法律的重要目标之一，因为其保护的范围非常宽泛。恶意的证明、缺少合理的和可能的理由、监禁的威慑及可能，以及终止对被控方有利的程序等，都是立案成功的必要条件。作为保护公民名誉的b2，会与鼓励公民帮助法律实施的b1相冲突，因为任何犯罪的公告对于被声称实施犯罪的人来说都会致使其名誉受损。如果诽谤的诉讼只要求恶意的存在就足以对抗豁免，则鼓励公民帮助法律实施的目标就会被侵蚀；而检举的行为则会因缺少必要的条件而失败。因而，一般的规则是向广泛的公众公告并不属于豁免范围。当然，这一规则在一些法律和判例中也有例外，如在保护名誉权与更重要的目标相冲突的情况下，例如与公共安全相冲突时。[74]