比例原则与汉德公式的优化方案

法律规则作为对事实和行为的规定，始终面临着对规则的一般化和具体化处理的矛盾。规则对事实和行为规定得越细致，案件的处理就越明确，但同时也导致规则体系的庞杂，也使未被规则明确言及的事实和行为得不到调整。若规则仅对事实和行为作出一般性规定且只考虑到个别的特殊情形，则会因在具体事件和行为的“量化”规定的不足，导致司法环节法律适用缺乏具体规范。在司法实践中，总结出关于行为属性判断的原则和方法在此情况下可以弥补具体规则欠缺的不足。

（一）比例原则

在对行为进行定性或定量分析上，比例原则可以作为重要的价值衡量标准。法律上的比例原则是宪法和行政法上的概念，是指国家采取的手段所造成人民基本权利的妨碍和所欲达成之目的之间应该有相当的平衡（两者不能显失均衡），亦即不能为了达成很小的目的而采用使人民蒙受过大损失的手段，又称“衡量性原则”。换言之，在合法的手段和合法的目的之间存在的损害比例必须相当。在其他领域，比例原则也适用于对交往主体的行为正当与否的评价。例如，在正当防卫制度中，“没有明显超过必要限度”是防卫行为正当的重要条件。在私法中，比例原则也常被用于判断行为的目的和手段之间的关系。为实现某一目标，当事人采取的手段如果不适当，则违反了比例原则。

在日常语言中，比例原则实际上是手段和目的的相称性问题。“杀鸡焉用宰牛刀”的俗语恰当指出比例原则在判断行为正当性方面的价值。熊秉元先生曾论述自我防卫的比例原则，“防盗防贼设施，可以对入侵的人兽造成某种伤害，却不能过当：围墙上的铁丝网可以通电，但不能是致人死伤的高压电；捕兽机可夹住人兽，但是不能造成人类的伤残。原因很简单，即使是不请自来的小偷，偷得的也只是蔬果财产；所得利益既然有限，他们所面对的风险惩罚，就不应该是他们的肢体或生命。举个极端的例子：小偷翻墙跳进院子时，难道可以碰上老虎或鳄鱼吗？更何况，被防盗设施所伤的，未必是小偷。英国历史上有好些官司，都和误伤孩童有关：孩童们在附近玩耍，不小心球滚进果园，儿童进果园捡球，却被箭弩射中丧生或终生伤残”。[47]

（二）汉德公式

美国联邦上诉法院法官勒·汉德在1947年美国诉卡洛儿拖船公司案中[48]提出认定行为是否理性的基本原则，被称为“汉德公式”。该案件涉及某驳船拴系不牢，在脱锚后碰撞损坏其他船只的情形。案件的核心是确定船主有无过失。汉德法官提出以下见解：由于任何船只都有脱锚的可能，并在脱锚后对附近的船只构成威胁，一位船主防止此类事件发生的义务应由三个变量来决定：一是该船脱锚的可能性（P）；二是该船脱锚后将给其他船只造成的损害（L）；三是对此采取足够预防措施将给船主带来的负担（B）。如果采取足够的预防措施，将给当事人带来的负担大于造成有关损害的概率与有关损害的乘积（B＞PL），当事人便不必采取预防措施；如果采取足够预防措施，将给当事人带来的负担小于造成有关损害的概率与有关损害的乘积（B＜PL），而当事人却未采取足够的预防措施，该当事人将被认定存在过失。因为如果法律要求当事人花费较多的费用去杜绝较少的概率损失，从经济上讲是不合理的、无效率的。由于实际运用时，损害的概率往往难以量化，于是有学者将其简化：检验被告的行为是否合理，是否可以控诉的关键就是经济上的检测，即如果发生了意外事故，这种事故又因不大可能发生而为人们所忽视，被告能否以较原告可能遭受的损害更轻的代价避免这一事故。[49](www.xing528.com)

根据汉德公式，被告的行为是否合理的标准以及是否可诉的标准是经济测试，即考察相对于原告因该事故发生所可能遭受的损害，被告是否可以以对自身较小的成本来避免事故的发生，并根据事故发生的不可能性做相应的扣减（discounted by the im－probability of the accident），如果能够，则被告就应当承担责任。[50]

本质上，汉德公式是从行为理性理论进一步演化而成的。在特定事故发生后，各方会根据协议、法律规定以及双方行为来划分责任。但协议有时约定不明，或协议对双方行为的要求过于简单。特别是在一方存有过错但另一方难以发现明显过错的情况下，传统的责任认定往往根据过错方的过错程度作出认定。从经济学的视角，人的行为千奇百怪，但出发点都是理性自利。在不同的场景下，人们有不同的理性反应。尽管关于理性的认知并无统一的标准，但经济学认为，如果一个人能够对他的偏好进行排序，并且能够选择可行的最优偏好，那他就是理性的。对行为理性的认定，并不是机械和单一的。理性受场景的制约和限制。不同的时间、空间场景下，人的理性表现是不同的。奋不顾身的救人行为，其中也必然隐含着自利的因素，只不过因时因地而异。一些鲁莽行为的不理性，来源于信息的不充分。如果行为人在行为前能充分获得关于后果的信息，则奋不顾身也将成为理性的少量例外。

德沃金反对法律经济分析方法，在《疑难案件》一文中，他对汉德公式的分析提出质疑，认为这种经济上的评估提供了一种政策的理由而不是原则的理由。因为它使判决依赖于根据某一行为是否会影响集体福利的实现而判断其正当与否。毫无疑问，经济学的成本收益理论为某些具体法律领域的制度设计提供了新的思路。借助于汉德公式，过失程度与损害结果可以通过成本与损害轻易得到评估。否则，在法律上划分各方的责任在很大程度上要么受制于证据规则，要么难免主观任意。德沃金从权利命题出发，论证即便不采取经济分析的方法，同样可以作出合理的裁判。他指出，汉德公式是法律经济分析的典型方式。它使判决依赖于通过计算集体福利是否得到更大的促进来判断行为是否正当。但基于经济计算的判决是“基于政策的论证”，其忽略了抽象权利和具体权利的界限。抽象权利好比谈论政治问题的权利，并没有考虑到具体规则所创设的权利。[51]德沃金认为，赋予具体权利以某种理由，既可以用经济学术语来表达，也可以用原则的方式陈述。因而，他认为“美国诉卡洛儿拖船公司案”应根据“原则裁判”的方式作出。德沃金认为，汉德公式可以用下列原则来表达：每个社会成员都享有作为同类而受到其他人最低限度尊重的权利。这是一个高度抽象的权利，在特定案件中要求在那些应受保护的人的利益和那些在实施行为时需要给相对人予以一定程度的“关注”和尊重的人的自由之间作出平衡。如果某人能够预见到其行为会损害另一方的利益，从而致使双方的共同效益严重减少，其就没有尽到“必要的注意与关注”。如果他能以更节省、更有效的方式来防止或避免这种损害，则除非他采取了防护措施或进行了保险，否则就没有尽到“必要的注意和关注”。简言之，判断一方是否有过错，应考察该方是否尽到了必要的“注意义务”。

德沃金继续说道，经济学的论证观点并不具有新颖性。哲学家们很早就对“注意”的程度争论不休。例如，某人落水，另一个人是否有施救的义务，要考察另一个人是否可以冒较小的风险救其上岸，如有，则第一个人就有被第二个人施救的道德权利。用经济学的观点表述，则为：如果施救行动可以极大地增进双方的集体效益，那么，落水者就享有被抢救的权利而抢救者也就具有抢救的义务。然而，法律对此问题的规范却并非一概而论。其中的关键问题并不是集体效益是否会得到“极大”地促进，而仅仅是这种效益是否会得到“略有”（marginally）提高：一个人是否有施救的义务，取决于其是否实施了某些行为，从而使另一个人处于某种风险或可预见的损害中，[52]即现代民法和刑法中是否因“先前行为”而产生了某种义务。