无知之幕与理性人：实证还原的价值

法律经济分析方法建立在一系列假设之上，其中，最基本的假设是理性人的假设。该假设认为，交往活动中的主体具有一定的认知能力，在决策时能够根据其获得的信息，通过计算成本和收益，作出对自己最有利的选择。在经济学中，理性人建立在完全市场、充分信息的基础上，主体最“正当”的决策行为，是建立在充分知晓信息的基础上。

与理性人的假设相对，在正义论证上，罗尔斯提出了“无知之幕”与“原初状态”的概念，在价值的证明上，采取了还原主义的做法。在正义论中，罗尔斯着重于探讨价值的认同。他认为，不同主体对价值的认同不同，在于其起始状态的不同，即身份、地位、教育、性别、种族、民族等方面。人们对于好坏善恶的判断，一般会倾向于从自身的立场、利益、信仰和价值观出发，因而会出现不同年代、不同地域、不同阶层、不同的人对同一事物的看法存在差别甚至迥异的情况。要改变价值分歧，最佳的方法是将主体置于“原初状态”中，将各种基于身份、地位、财富、教育、性别、种族、民族等立场的考虑排除在外，找到价值的共同点。尽管这只是一种类似“立场转换”式的方法，但对于疑难案件的价值认知来说，却是一种有效的路径。“原初状态”实际上是共同价值的形成基础与条件。此种状态可以是“无知”和“相互冷漠”，也可以是社会成员整体性地进入“经济独立”或“财务自由”。换言之，社会成员的身份和财富的差异缩小，是实现价值趋同的重要途径。

（一）无知之幕与相互冷漠

罗尔斯是从社会契约达成的角度提出“原初状态”的假设。罗尔斯举例说道，如果一个人知道他是富裕的，他可能会认为“累进税制不公平”的观点是有道理的，而如果他是贫穷的，他可能就会持相反的观点。因此，要假设一种所有人都被剥夺了这种信息的状态，这种状态排除了会造成人们陷入争吵、会受自身的偏见指引的偶然因素。这样，我们就达到了“无知之幕”的概念。[40]罗尔斯这一理论的提出，目的是对影响主观判断的因素进行限制。他认为，通过特定的程序，人们可以达到在原初状态下进行价值判断的可能。

罗尔斯的正义理论是一种规定性的、建构式的价值理论，在价值认定过程中所采取的方法，具有实证属性。不过，该理论总体来说是理想性质的，不涉及对现实制度和政策的评价和分析，其对正义探讨的范围也限于“法律被严格服从的状况”和一个“组织良好的社会”。因为这一限定，他的理论又被称为一种乌托邦理论。[41]尽管如此，把“还原法”成功地运用在伦理学和法学领域，奠定了罗尔斯在正义理论方面的权威基础。将事物的秩序或状态还原到初始状态，对初始状态进行定性，在此基础上考察施加于其上的各种因素和条件，建构出待分析的事件，这种方法在现代统计学和经济学领域被称为“回归分析”。

与经济学中关于“理性人”的起始状态不同，罗尔斯的假设走向其对立面：无知之幕、相互冷淡。原初状态的意义在于，在法律问题的分析过程中，研究者、决策者、法官不仅要学会在不同的立场之间相互转换，以理解原告与被告、管制者与被管制者、卖方与买方等不同立场下的价值观，更应当学会在特殊疑难案件中还原起始状态的分析。虽然在法律方法中，这种做法被界定为利益衡量，但在实证方法中，这种利益衡量因排除法官的先入为主的思维定势而更具有客观中立性。

原初状态的假设将复杂的社会关系抽丝剥茧，揭示简单社会交往状态下人类的行为。通过人对自然和社会的反应，认识其行为原因和趋势，将规则与价值的内容还原到最基本的状态中。波斯纳也假设了“初民社会”经济和政治制度的形成，[42]与“无知之幕”相映成趣。“初民社会”的假定，可以用来理解人类道德产生的早期形态。而今天在某种程度上存在的原始居民，例如印第安人或爱斯基摩人，或印度某些部落，或某些群岛的居民，他们的行为接近于人类社会早期的行为方式。

【阿米什人的平等与自由】在美国有这么一群人，他们远离现代文明，拒绝使用现代设施，不用电不开车不上网，日出而作日落而息，耕田织布自给自足，过着质朴简单的十九世纪般的生活。他们生活在繁华都市中的世外桃源，坚守自己的信仰与传统。他们就是阿米什人（Amish）。

阿米什人最早起源于十六世纪时欧洲一批因宗教分歧而受到迫害的教徒，他们逃亡到德国南部区域，追随一位名叫Jacob Amman的神父，因此便自称为“Amish”。到了十七世纪末期，还属于英属殖民地的美国宾夕法尼亚州（Pennsylvania）宣布欢迎外来移民者并尊重他们的宗教信仰。于是大批以德裔、瑞士裔为主的阿米什教徒便移居宾夕法尼亚州，并在这里世代繁衍过着与世无争的生活。阿米什人严格实践圣经教义，排斥不符合圣经的繁文缛节，更重要的是信仰不能脱离实践，圣经中对于大事小事的说法一定要说到做到。历经百年，阿米什人见证了美国的建立与兴盛，却未曾在滚滚前进的历史车轮中改变自我。坚守传统的阿米什人淳朴而独特，他们热爱家庭生活，崇拜团结与互助。他们不参军、不买保险、不接受社会福利和任何形式的政府资助。阿米什人仿佛脱离社会而茕茕独立，以自己“无欲求、不浪费”的原则固执地生活着。所有阿米什人都会在他们的成人礼后拥有一次选择的机会。在阿米什人的教义中，教会应当是信仰相同的成年人的活动，因此婴儿出生后的第一次“受洗”不能代表他确信自己有真的信仰。当每一个阿米什青年在16岁举行成人礼后的一个月内，他们会被允许挣脱宗教束缚、接触现代世界的生活。在此期间，他们可以无所顾忌地尝试抽烟喝酒、新潮服饰、电器设备、狂欢聚会、婚前性行为等。体验这些放纵无约束的活动可以帮助他们认识到，究竟是想离开熟悉的生活圈子接受都市文明，还是恪守教规遵循传统回归阿米什生活。

阿米什人同样认为高等教育会带来社群内的攀比和竞争，从而打破群体内部的和谐与团结，与他们推崇的生活方式和宗教信仰相悖。阿米什孩子只接受八年制（6～14岁）基础教育，他们认为上到八年级的教育水平已经足够应付农耕生活的需求。而这样的教育体系也是阿米什社区在现代社会的浪潮中得以完好保存的重要原因。当今社会中，良好的学历背景对于求职就业有着至关重要的作用，只拥有一个八年级教育背景的人离开阿米什社区是很难立足的，因此阿米什人的子子孙孙都会留在这个社区中。

这样的教育体系违背了美国实施的义务教育法，而教育对于阿米什文明的延续又有着举足轻重的作用。在当时有不少家长因为违反义务教育法而被捕，他们的孩子被政府监管。为了家庭团聚，阿米什人多次向行政和立法有关部门请愿，他们捍卫信仰的精神以及和平谦恭的态度也赢得了社会各界的支持。[43]

根据美国联邦最高法院1972年对威斯康星州起诉阿米什家长拒绝送子女进入高中的裁定，阿米什人可以依照自己的抚养权和宗教自由而不被强制进入高中学习。时任大法官沃伦·伯格（Warren E.Burger）在判决书中这样说道：“我们不可忘记，在中世纪，西方世界文明的很多重要价值是由那些在巨大困苦下远离世俗影响的宗教团体保存下来的。没有任何理由假设今天的多数就是‘正确’的而阿米什和类似他们的人就是‘错误’的。一种与众不同甚至于异僻的生活方式如果没有干涉别人的权利或利益，就不能仅仅因为它不同于他人就遭受谴责。”

在还原主义进路下，罗尔斯提出了其关于正义标准的两个基本原则（自由原则和平等原则）的优先次序，第一优先原则（自由的优先性），自由只能为了自由的缘故而被限制：不够广泛的自由必须被纳入广泛接受的自由体系中；（赋予个别主体的）不够平等的自由必须为拥有少数自由的人接受。第二优先原则（正义对效率和福利的优先），公平的机会优于差别原则：机会的不平等必须扩展那些机会较少者的机会；过高的社会财富积累必须最终减轻承受这一重负的人们的负担。[44](www.xing528.com)

同经济学以效率价值作为社会政策制定的圭臬一般，罗尔斯表现出对公平价值的极大关注。他主张应该调整社会和经济的不平等，使得各项职位及地位必须在公平的机会下对所有人开放，从而使社会中处于最劣势的成员受益最大，并与公平救济原则相容。

【杜德利案（Regina v.Dudley & Stephens）】1884年，澳大利亚游船木犀草号从英国埃塞克斯前往悉尼。船在大海中沉没了，船长杜德利、助手斯蒂芬、船员布鲁克斯、见习船员帕克成为幸存者，被困在救生艇中，全部食物只有两个芜菁罐头。风雨飘摇中，四个人靠一个罐头维持了两天，随后两天则靠雨水度日。第五天，他们抓了一头海龟。一周后，海龟和罐头都被吃光了，他们开始喝尿，帕克甚至开始喝海水。舌头因脱水而开始发黑，腿脚开始肿胀，浑身布满溃烂的伤口。最年轻（17岁）的帕克也是最虚弱的人。

面对茫茫大海，他们看不到任何获救的希望，生存的本能却未消失。第十九天，杜德利提议以抽签的方式选出谁被杀掉作为其他人的食物。但是布鲁克斯反对，斯蒂芬犹豫不决，帕克没有表决权，按照民主规则，提议开始没有获得通过。后来，中间派斯蒂芬是这样被杜德利说服的：帕克的身体状况最糟糕，肯定会最先死亡，而且他没有家人。至此，提议以2∶1的比例多数同意通过。于是，杜德利杀了帕克，三人以帕克的血肉维生。

四天后，他们获救了，并在英国法尔茅斯港以谋杀罪被逮捕。在陪审团认定以上事实后，三人同样以“紧急避难”为自己作了辩护，但同样，法官驳回了他们的辩护理由，判决三被告谋杀罪成立，并判处绞刑。随后，英国女王维多利亚赦免了三名罪犯。

杜德利案是“洞穴奇案”的原型或现实版本。处于困境中的主体是否置身于“自然状态”或“原初状态”中，从而接近于动物的本性？现代社会的法律规则和价值应否适用于封闭绝境中的人？该案的最终裁判结果体现了法律与政治在个案正义的合作：一方面，突破法律设定的正义来为发生概率较低的行为寻找正当化理由，不仅不符合效率原则，而且会导致对行为的不当评价引发舆论质疑甚至未来负面效应；另一方面，在极端环境中，人的行为评价应不同于正常情形下的评价标准，采取“结果导向”的法律认知，考虑到受害者当时的生存状况以及犯罪行为对于其他主体的利益，通过政治赦免的方式，兼顾了法律正义和实质正义的均衡。

（二）理性人：同等资格、通情达理的人

每一时代的法律对主体的规定都是与该时代的经济和社会发展程度相符的。查士丁尼的《法学阶梯》以现实平等的、有产的家父和“自由人”为模式构造，将奴隶排除在法律主体之外；《法国民法典》假设人是“有识别力、理智、敢于负责，同时也精通本行和熟悉法律”的理性人；《德国民法典》建立了“富有的企业家、农场主或政府官员的人的形象，具有足够的业务能力和判断力，能通过契约自由和竞争自由等方式理智行为并避免损失”。[45]

近代私法中的“人”承认所有的人在法律人格上完全平等，可根据意思自治原则成为与自己有关的私法关系的立法者，其对人的假设是不考虑人在知识、社会及经济方面的力量之差异的抽象的人，因此，其背后的假设是“在理性、意思方面强而智的人像”。而现代私法中的“人”，并不仅仅是私法的“自治主体”，同时也是经济法、行政法的“保护对象”。因此，法律人发生了“从自由的立法者向法律的保护对象”“从法律人格的平等向不平等的人”“从抽象的法律人格向具体的人”的转变，在其背后则是“从理性的、意思方面强而智的人向弱而愚的人”的转变。现代法前提之下的人，既包括在与大企业的关系上处于弱小地位的人，而且还有因受交易对方欺骗而交易的弱的人，以及易受感情支配用事、轻率行事的意志上弱的人，他们都是“愚的人”。[46]

在交易中，在对行为的正当性进行判断时，西方国家合同法上的“预见”标准明显体现出“理性人”的假设。《联合国国际货物销售合同公约》（以下简称公约）第25条规定，一方当事人违反合同的结果使另一方当事人蒙受损害，以至于实际上剥夺了后者根据合同规定有权期待得到的东西，即为根本违约，除非违反合同的一方当事人并不预知而且一个同等资格、通情达理的人处于相同情况中也没有理由预知会发生这种结果。对比我国合同法关于根本违约解除合同的规定，即“当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的”，不难发现，我国合同法关于根本违约解除合同并未规定“预见”这一要件。

“预见”的要件是一种基于双方行为的适当性作出的判断。例如，就卖方“迟延交货”这一事实或行为，买方是否可以解除合同，需要区分不同情形处理。如果卖方的迟延交货构成根本违约，买方可以解除合同。然而，什么情况下卖方的迟延履行构成根本违约，取决于买方事前对交货时间的要求。如果买方并未对交货时间的不可迟延性作出明确规定，并且卖方根据其已知情形也无法合理推断，则尽管迟延交货导致买方“不能实现合同目的”，但由于买方并未以自身的行为或语言告知卖方迟延交货的后果（如迟延将会导致买方的订单被取消，货物由此在短期内无法销售而腐烂等），由此不能解除该合同。

公约关于预见的标准实际上是对合同订立和履行过程中，双方交往理性的要求。如果一方根据“订立合同时的相关的事实和情形”（公约第74条），无法预见到自己的违约行为会给对方带来根本性的损害，并且一个同等资格的人（如普通商人）也无法预见，那么对方就不能解除合同。预见在某种程度上包含了“知情”或“共识”的内容。一方对自身行为正当性的认识，是建立在交互的基础上的，即根据对方的行为来调整自身行为。在相互交往过程中，行为主体对彼此的行为方式、行为后果都应当有明确的认识；而对该领域一般行为的方式和后果的认识则建立在经验（职业经历）和学习的基础上。