经济分析与效益成本的优化

法律规则，无论是产生于判例还是立法，一直以来都被视为权威意志的产物，除在公平正义的“价值”角度被质疑（自然法与实在法之争）外，很少被质疑其关于“行为”的调整是否得当。例如，在公路上树立“道路两边禁止任何时间停车”的标牌，尽管起初可能遭受质疑，但一旦施行，人们就不再关心其是否合理，而只会将其作为合法的、有效的规则加以遵守。但这一规则的正当性却并不能因为其产生于立法机关而“免检”。临时性的停车是否允许，夜间不影响交通情形下的停车为何被禁止，收费停车是否可以解决任意停车问题，什么样的禁停规定才是合理的，等等。这些疑问对于规则正当性的质疑，从以自由为核心的正义转向以效率为核心的正义的正当性论证，并在二十世纪后半期逐渐形成法律经济分析学派。

法律的经济分析理论的最大价值在于提醒人们关注传统法律理论所忽略的行为理性（正当性理论），即什么行为是对的、理性的、广泛的、易为他人所接受的行为。除了在行为的假设和验证上，法律经济分析的重要价值还体现在法律如何影响行为的预测上。[24]现代社会交往方式日益复杂，其风险发生可能也随之增强。简单农业社会的土地规则、契约理论、婚姻制度等已经无法对现代的交往行为进行有效规制，其或者面临创新或者需要重新审视。越是理性的社会，就越难以抗拒用经济分析方法来评估行为的正当性，而行为正当性恰是规则产生及存在的基础。

波斯纳认为，在侵权、合同和财产等经济领域，法官的每一个判决都可以从有利于资源更为有效配置这一视角来解释。在某些情形下，法官甚至直接根据经济政策来作出判决。[25]波斯纳教授提出有效资源配置的概念。他指出，特定稀缺资源对于特定个人的价值是通过该主体愿意支付的金钱（willing to pay）来测算的；当资源掌握在那些愿意比其他人付出更多钱来购买的人的手中时，整个社会的福利就是最大的。不过，波斯纳也承认，这种观点并没有考察法官作出判决时的意图。它并没有证明法官意识到了其创设的规则的经济价值，或法官承认经济价值是支撑其判决的一个根据。在有些案件中，证据恰恰表明法官是基于公平作出的判决，而不是效率。而且，当规则被废除时，是因为律师发现该规则在现代欠缺公平，而不是效用。[26]德沃金反对这种主张，认为其与平等的理论格格不入，因为其降低了穷人的需求。波斯纳的价值概念，似乎既是个体权利的结果，也是其原因。[27]在德沃金看来，权利并非是可以用金钱来交易的，而是应根据同一标准去分配。

制度经济学家青睐于效率。根据科斯定理，资源应配置于那些最便于交易的领域，以增强资源流向对其最有需求的主体。[28]在立法层面上，法经济学以其大格局观为立法者提供了社会治理的良策，对于立法的科学性具有重要的工具价值。然而，在司法层面，抽象的制度设计方案如果适用于现实的个案，未免有超前与越权之嫌。如果秉持市场配置资源最优化的观点，就会在公平与效率之间偏向后者，对垄断、不正当竞争熟视无睹，从而在处理经济争议的案件上走向偏袒。

（一）制度的预期效益分析

在具体制度的经济分析上，法律经济分析方法以制度适用的成本及其可能效益作为视角，广泛地将个案效益、社会效益、个案成本、司法成本、社会成本等因素纳入分析框架。

【王海打假】1995年3月，王海在北京某大厦购买了两副索尼耳机，他意识到可能是假货，紧接着又买了10副，依据1993年《中华人民共和国消费者权益保护法》（以下简称《消费者权益保护法》）第49条提出了双倍赔偿的要求，被称为“打假第一人”。

王海职业打假引起了关于“王海们”到底是不是“消费者”的争议。一种观点认为，王海和“王海们”并不是消费者，因为1993年《消费者权益保护法》第2条将“消费者”仅仅限定为“为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务”的人，然而从王海和“王海们”所购买商品的种类、价格及购买频次可以断定，其购买目的显然并不完全（或并不主要）是满足自身的生活消费所需，进而法官秉持法条之文义拒绝王海和“王海们”的诉求。与此同时，另一种观点认为王海和“王海们”属于消费者，并可以适用1993年《消费者权益保护法》第49条，其理由在于这种鼓励人们打假的行为对社会有利，同时也可以很好地制裁经营者的欺诈行为。

1993年《消费者权益保护法》第49条对经营者的欺诈实施了双倍惩罚的赔偿制度，但对专门以获得双倍赔偿为目的的“知假买假”者，是否属于“消费者”？“法条主义”观点认为“知假买假”者并不是消费者，因为1993年《消费者权益保护法》第2条将“消费者”明确限定为“为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务”的人，从“知假买假”者所购买商品的种类、价格及购买频次可以判断出，购买行为是否是为了满足自身的生活消费，从而满足或拒绝其诉求。“后果考量”的观点认为“知假买假”者仍属于消费者，其理由在于这种鼓励人们打假的行为对社会有利，同时也可以很好地制裁经营者的欺诈行为。有学者将这种差异视为“法条主义裁判”和“后果主义裁判”在疑难案件中的分歧。前者的裁判依据是法律条文，后者的裁判考量是法条适用所可能产生的社会后果。[29]

然而，无论是法条主义从规范出发还是后果考量主义从价值出发的解释方法，都忽视了对购买行为本身的分析。就法条主义分析而言，从购买商品的种类、价值和购买频次等因素能否得出“知假买假”的结论？“知假买假”涉及对行为及行为的主观认定。行为主观认定异常困难。买一部手机是自己使用，一次性买十部手机或十天内每天买一部能够完全排除“消费”属性吗？在法庭上，即使是真正的“知假买假”者，只要其主张购买十部手机是为了送给家人或亲友，则任何法院都无法对这种动机的真实性作出鉴别。对于后果考量主义的分析，其将个案的购买行为与一般性的购买行为混同，将个体行为意义与政府市场规制效果相联系，从而导致以特定时期的社会价值取向作为评判依据。换言之，市场秩序的维护这一价值的实现虽然可以寄希望于“知假买假”者，但这并非治本之策，加强市场监管才是长久之计。

某种程度上，两种解释方法都忽略了案件审判过程中事实主张的有效性的问题。在缺乏证据支持的事实或行为定性中，法院的确拥有自由裁量权。然而，这种裁量却受制于事实可能性的假设与证明。如果存在着某种可能性，这种可能性又超出法院的范围，则对其准确认识就成为必需。基于此，《最高人民法院关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定》（法释〔2013〕28号）第3条规定，因食品、药品质量问题发生纠纷，购买者向生产者、销售者主张权利，生产者、销售者以购买者明知食品、药品存在质量问题而仍然购买为由进行抗辩的，人民法院不予支持。该条规定从保护人民群众生命健康权出发，明确了在食品、药品领域，消费者即使明知商品为假冒伪劣仍然购买，并以此诉讼索赔时，人民法院不能以其知假买假为由不予支持。因食品、药品是直接关系人身健康、安全的特殊、重要的消费产品，而该司法解释亦产生于地沟油、三聚氰胺奶粉、毒胶囊等一系列重大食品、药品安全事件频繁曝出，公众对食药安全问题反映强烈的大背景之下，是在特殊背景下的特殊政策考量。

但在目前消费维权司法实践中，知假买假行为有形成商业化的趋势，出现了越来越多的职业打假人、打假公司（集团），其动机并非为了净化市场，而是利用惩罚性赔偿为自身牟利或借机对商家进行敲诈勒索。更有甚者针对某产品已经胜诉并获得赔偿，又购买该产品以图再次获利。这些行为严重违背诚信原则，无视司法权威，浪费司法资源，这种以恶惩恶、饮鸩止渴的治理模式，不应得到支持。2017年5月，最高人民法院办公厅颁发《对十二届全国人大五次会议第5990号建议的答复意见》指出，考虑食药安全问题的特殊性及现有司法解释和司法实践的具体情况，目前可以考虑在除购买食品、药品之外的情形，逐步限制职业打假人的牟利性打假行为，并考虑借助司法解释、指导性案例等形式，逐步遏制职业打假人的牟利性打假行为。

法条主义与后果主义的争论有时从个案正义扩大到普遍正义，有时又从一般讨论转入个别情形。不过，法学流派的争鸣虽然最终无法分出胜负，但结果上促使争论各方彼此朝对方的立场靠近。一方面，当法条主义有意识地与法律形式主义[30]保持距离，承认立法者的有限理性以及新的社会关系对既有法律框架和类型产生了突破，并力求通过体系内的规范位阶、原则指导、价值衡量等来对均可适用的规则进行筛选时，它就开始走向“衡平”“造法”“后果考量”；另一方面，当后果主义试图借助已经稳固确立的法律概念和法律制度，并以具体的法律条文为基础作出推论时，它就开始以一种形式的合法性来谋求法条主义所独有的权威。

（二）行为的应然成本分析

上述“王海打假”在以结果为导向的法律解释上，主要表现为可能判决对未来行为（生产者和销售者的行为）的效益影响上，这种基于判决的示范效应的未来行为预期，在一定范围内引起了立法权与司法权界限的争议。法院在类似案件中的判决，尽管并未严重偏离对“消费者”的概念界定，但判决的依据却以“未来行为是否需要进行规制”为主要考虑，法院实际上以司法权侵入了立法权的范围。因为其通过对“消费者”概念的扩大解释，将原来可能未被涵盖的“职业打假”行为纳入“惩罚性”赔偿制度中。司法对“惩罚性”赔偿制度的实施效果的预期，促成了此类结果导向的法律解释。

法律经济分析在司法实践中运用的另一类形式相对而言比较“克制”，即对行为的正当性评价。从制度分析到行为评价，也是法律经济分析方法从立法领域进入司法环节的重要标志。这种方法的转向在英美判例法中并不明显，因为英美法系国家有“法官造法”的实践和“司法扩张”的传统，但在大陆法系国家，以行为正当性为目标的法律经济分析，可使法院职权的行使转入行为分析的“司法能动”。(www.xing528.com)

【美女与野兽】长途运输老虎的马戏团路过城市的十字路口停下，运输车上的笼子内关着一只老虎，老虎被关在留有一定缝隙的笼子内，从运输车外可以直接看到并接近老虎。一名成年女子（38岁）将手伸入笼中试图感受老虎的皮毛，结果反而被咬掉左手。女子要求马戏团承担赔偿责任。马戏团则主张已经对老虎采取必要的防护措施，如果不是被告自身的原因，根本不会发生伤害，故不应承担任何责任。法官面临选择的困难，马戏团承担全部责任或部分承担或不承担？

如何判断双方责任的承担？如果认为马戏团已经尽到必要的注意义务，或者认定女子作为成年的、具有正常心智的主体应当认识到老虎的危险性，则可能在判决中降低马戏团的责任认定。反之，如果认为马戏团应采取更为严格的防范措施，从而避免任何可能的伤害，则可认定马戏团应负主要责任。因此，在侵害者与受害者之间，根据何种标准作出认定直接关系到双方权利义务的分配。

根据法律经济分析方法，要求马戏团采取更严格的措施更符合社会效率与公平的最大化。尽管本案中女子的行为存在过错，似乎应当承担主要责任，但如果进一步分析双方行为的正当性，可以看出双方均存在过错。在此情形下，需要对双方已经实施的行为的正当性和应当实施何种更为正当的行为作出分析。对于长途运输危险动物的马戏团来说，将老虎装入更加严密的笼子从而避免其与人类任何可能的接触，并不需要格外付出更多成本，但却可以避免可能的巨大损失，认定马戏团的保护措施不足更为可取，此即英美法系“最小防范成本原则”，其理论依据直接源于法律经济分析方法。[31]最小防范成本符合直觉和常情常理，“对于意外或过失，谁能以较低的成本防范，谁就承担这个责任”。[32]而对于成年女子来说，其虽然有过错，但这一过错一方面源于人类的好奇本性，另一方面可以因马戏团采取更严密的保护措施而避免，因而即便承担责任，在比例上也不应过高。

2009年发布的《中华人民共和国侵权责任法》（以下简称《侵权责任法》）第78条规定，饲养的动物造成他人损害的，动物饲养人或者管理人应当承担侵权责任，但能够证明损害是因被侵权人故意或者重大过失造成的，可以不承担或者减轻责任。不过，该法第79条又规定，违反管理规定，未对动物采取安全措施造成他人损害的，动物饲养人或者管理人应当承担侵权责任。可见，这一案例即使运用法条主义方法来裁判，也可能会产生对受害人有利的效果。但对于“未对动物采取安全措施”的含义，则仍有根据“最小防范成本原则”进行阐释的必要。

丰富的判例法可以为疑难案件的裁判提供各种情形的参考。在本案中，存在着多个影响责任分担的因素，包括受害者的身份、加害者的行为、当时的环境、加害者的认知等，这些都是构成不同的价值判断的考量依据。任何一个因素改变，都可能会影响案件处理的结果。相对于其他各种可能的情形，虽然本案的事实是唯一的、确定性的，但通过参考其他案例的事实，可以更加深入地评价本案双方当事人的行为。如果其他案例事实不存在，则可通过假设某些情形的方式来实现此种论证。各种可能情形（例如，假设受害者是对老虎无认知的幼童，或假设马戏团在整个运输过程中没有停歇，或假设受害者所在的社会对老虎的危险性无认知等），尽管在定性分析中无法作为原因性事实，但却可以在定量分析中，即责任的分担上作为重要参考。例如，如果受害者是具有自主行为能力的10岁幼童，则马戏团应付更高的责任；如果受害者是完全行为能力主体，则马戏团的责任相对减轻。

在侵权法领域，过错的认定是判定责任的重要因素。“过错”有故意和过失两种表现形式，但在法律上并无严格界定，一般可理解为“未尽到合理的注意义务”。在现代社会，事物的种类和风险的程度已经远远超过普通人在日常生活中所能理解的，因而在某一方面拥有专业知识的主体，在采取某些可能导致侵权的行为时，负有一定的“警示”和“防范”的义务。下面的案例表明从事高度危险作业的主体应负有格外的防范之责。

【最小防范的成本】几个工人修马路下的管线，路面坚硬，所以搬了一些炸药；施工周围都用防护线围起，而且挂了警告标识：“炸药危险，请勿靠近”，“施工作业，请勿靠近”。中午午餐时间，工人去吃午餐；几个小朋友放学回家路过，好奇的用脚去踢拨炸药，引发爆炸，造成死伤。很明显，防范意外的方式至少有两种：第一，由小朋友和所有的民众小心，不要去碰炸药；第二，午餐吃饭时，有一工人留守。两相比较，第二种防范意外的方式，成本较低而效果较好。[33]

“合理的注意义务”是对个体主观意识的要求，主体是否尽到这一义务，是通过言语和行为方式呈现出来的。“提醒”“警告”“通知”“防护”“声明”等均在不同的场景发挥着“谨慎注意”之义务。社会的主体是多样化存在的，“炸药危险，请勿靠近”，“施工作业，请勿靠近”的标识对于正常的、有文化的、理性的主体而言能够起到合理注意义务的提醒，但对于贪玩的孩童、文盲、精神病人、酗酒者等主体，通过该标识来实现“合理注意义务”就是不充分的，加之行为的危险程度极高，因而需要履行更高程度的“注意义务”。因而，在某种程度上，法律经济分析的目标不是促进“知情的决策者”的行为，而是将特定类型行为非法化或对其效果进行评价。[34]

（三）生命的价值

结果主义理论主张行为的正确或错误可以根据行为所产生的后果来判断。当且仅当行为能够产生与行为者可以选择的其他行为相同的好的结果时，行为才是正当的。各种后果理论在追求“善”的最大化方面相同，在哪种“善”应当得到最大化上存在分歧，功利主义根据计算来作出判断。道德绝对论者则主张道德规范无例外。行为的道德属性并不能仅仅由后果决定，行为的类型也是道德相关的。他们主张，某些行为总是错的，不论实施的后果如何，都是错的。例如，杀害一个无辜的人是绝对应予以禁止的。但在极端情形下，如果杀掉一个无辜的人可能会拯救几百个人的话，行为的正当性就会被重新检验。此即疑难案件的道德困境。[35]

Donagan探讨了一类道德困境下的疑难案件，涉及面临共同危险的群体将遭受不可避免的伤害。为了避免这种损害，行为者只能做一般被视为错误的事情。[36]他将此类案件称为“必需性案例”。Donagan举了两个例子。一是英国法上经典的海员案。两名海员和一名十七岁的男孩在海上迷失方向。漂流几天后，他们的食物和水都用完了。经历八天没有食物和六天没有水的日子，两名船员将男孩（已经快要死亡）杀死并以其身体和血液为食。又过了四天，他们被一艘小船救起。很明显，如果不以男孩为食的话，他们也会死去。因为如果不杀害男孩的话，三个人都会死去，功利主义者暗示他们的行为并无不当。但Donagan认为，对该案件的解释需要区分一级道德观念，即评价行为人行为的“正确或错误”，和二级道德观念，即什么时候个人应被判决“有罪或无罪”。在本案中，Donagan主张两名海员所实施的行为是错误的，但情况非常特殊以致他们并无罪过或至少并不完全有罪。通过区分判断行为和判断主体，此类混合行为就可以得到合理的解释。[37]

第二个案例是“洞口的胖子”。在该案中，一组探险者不明智地允许一个体型发胖的人带领他们走出洞穴，不幸的是，他被卡在了洞口。但洞中的水马上就要到来，会将除了胖人之外的所有人都淹没。不过，有人带了炸药管。因而探险者有两个选择，或者什么都不做等到潮水到来时淹死除胖人之外的所有人，或者使用炸药牺牲无辜的胖人而使其他人获救。结果主义方法者显然主张通过炸死胖人来救出其他人，因为该行为属于“两害相权取其轻”。道德绝对主义者会提出此类行为是禁止的，因为胖人是无辜的。本案中，Donagan认为其他探险者可以杀害无辜的胖人，其论据可以被称为“默示同意论调”。在他看来，一群人登上一个危险的地方时，一旦在探险过程中必须在“允许特定数量的成员被杀害或者其中较少的一部分牺牲”中作出选择，他们会同意选择后者。每一个成员都应当同意的理由很简单：“通过同意，每个成员的行为才会符合其自身的可能利益。”[38]然而，假设参与的成员并没有达成该类协定，或者他们并没有预见到此类情形，Donagan提出默示同意的概念：“即使这种同意是虚拟的，也仍然具有效力：如果考虑到这种情形发生，所有的成员都会同意‘任何组织的成员都认为如此行为是唯一理性的方式’。”[39]在此，Donagan诉诸同意理论而不是功利主义。Donagan将其整个的判断建立在受害者的“同意”之上，无论是明示的还是暗示的。“同意”因而成为超出“后果主义”与“绝对主义”的重要因素。正如Donagan随后提到的情形所显示，如果在洞口恰巧有两个野营者，采取爆破就是被禁止的。因为野营者并不知情，也不可能表达出“明示或默示”的“同意”。

无独有偶，此类涉及生命权衡量的案例，在我国也现实发生过。

【四川宜宾绑架勒索案】2015年11月10日21时许，犯罪嫌疑人刘某、岳某、陈某利用冯某事前准备好的脚镣，在宜宾市翠屏区一小区电梯内，以喷辣椒水、捆绑手脚、捂嘴蒙眼的方式，将四川宜宾某集团老总章某某绑架至宜宾市翠屏区赵场镇一出租房内，并用自制手枪威胁章某某在2016年3月前交赎金1亿元。章某某迫于威胁同意后，4人威逼章某某对一按摩店员工以绳索勒颈的方式进行杀害，并对这一过程进行摄像记录作为威胁证据，之后将章某某释放回家准备赎金。章某某于11月11日凌晨4时许到宜宾市公安局刑侦大队报案，公安部门将4名犯罪嫌疑人陆续抓获。

生命权对于每个主体来说都是平等的，不存在高低贵贱之分。在我国现有的法律体系内，章某某构成故意杀人罪应没有争议，其实施的杀人行为，尽管是在被胁迫的情形下完成，并且从结果看，如果其不采取此类措施，被害者也可能被杀害。然而，本案中，紧急避险是不适用的。本案的疑难在于量刑方面。如果不构成紧急避险，那么，章某某的行为是否属于可以被宽宥并减轻或从轻处罚的行为？现有的刑法似乎在多数条款中均笼统规定了“情节轻微”作为减轻或从轻处罚的情形。这种处理方式避免了罗列所产生的遗漏。现代法律已经不是“要么全有要么全无”的定罪量刑标准，对行为的属性以及行为的动机、手段、场景等能够细致地规定。