功利主义法学与集体福利的优化措施

功利主义法学是较早提出应当对自然法进行具体阐述的法学流派，并且恰当地选择了行为这一视角。其理论假设是，某些上帝法不是明确阐述的，只能是从人类行为的规律中汇集总结而来的。[22]功利主义主张以立法对社会福利进行配置，如果法律制度的设计体现了“整体福利最大化”，那么，如果我们将行为调整到与功利原则保持一致，那么我们的行动就会受到与这些规则相互联系的感觉的指引。奥斯汀曾主张，如果一个穷人从其富豪邻里堆积如山的财富中，仅仅偷窃了九牛一毛，那么他的行为并没有造成有害的结果，甚至可以认为积极促进了善。因为偷窃的效果是剩余财富适当地被调剂到了所需者的手中。[23]

将后果导向的法律解释方法追溯到功利法学，一是因为在面临价值选择困境时，功利法学价值的还原和解释方法为疑难案件的论证提供了思路；二是因为后果导向具有强烈的自然法思想。当规则不明或难以适用时，可以根据经验、习惯、实践中的正义主张和潜在规则，进行价值导向性的司法裁判活动。

【霍尔姆斯案（U.S.v.Holmes）】1842年，布朗号从利物浦驶往费城，在纽芬兰岛海岸因撞到冰山开始下沉。船上有一大一小两艘救生艇，其中41名乘客和水手挤到大艇上，另有船长和船员共9人占据了小艇，这艘小艇只能容纳六七个人。船上的其他30个人，大部分是儿童，没有一个船员，则被弃置在船上，与船一起沉没。后来，船长又命令一名助手带着航海图和罗盘加入大艇。大艇上共有42人，且有桨无帆；小艇上共有8人，且有桨有帆。小艇在纽芬兰海岸获救。大艇因严重超载，几乎无法航行。随着风击浪拍，随时有沉没的危险。为了减负，水手霍尔姆斯提议并在另外两名水手的帮助下，前后一共把8个男人和2个女人抛出船外。减负后的大艇向东漂移，船上的人们以仅存的一点食物维持生命，几周后在法国海岸获救。美国费城的幸存者回美国后，要求费城的检察官把当时船上唯一的费城居民水手霍尔姆斯以谋杀罪逮捕并追究刑事责任。霍尔姆斯被捕后，因大陪审团的同情，检察官将起诉减轻为非预谋杀人。案件审理过程中，霍尔姆斯以“紧急避难”为由进行了辩护：如果杀人对于船上的人的存活是必要的，那么在法律上就是正当的（为了救多数人的性命，多数人有权利牺牲少数人的性命）。

主审法官鲍尔温认为，一定数量的水手是大艇航行所必需的，但超过这一数量的其他水手与乘客相比并没有任何特权，这些水手必须与乘客一起经受命运的考验（除了必需的水手外，其他非必需的水手应该与其他乘客一样面临被抛出船外，从而牺牲自己救多数人性命的命运）。最终，霍尔姆斯非预谋故意杀人罪成立，判处六个月监禁，并处20美元罚金。根据判决，霍尔姆斯服了监禁之刑，而罚金则由总统泰勒所赦免。

霍尔姆斯案体现了政策的“变通”与法律的“稳定”两种价值在司法中的结合。法院的判决是根据故意杀人罪的要件严格裁量的。但监禁的期限之短以及罚金的赦免又反映出尚未被认可为法律的价值——以少数人的生命换取多数人的生命——得以通过政治方式变通确立。

价值并非相互冲突、不可调和，或者只能作出非此即彼的选择。在诸多看似冲突的价值主张中，实则包含了对立价值的相互依存。例如，教育孩童分享的团体价值，在一定程度上着眼于未来获得他人的分享的可能性，或者被群体接受的便利性。自由与秩序价值之间的对立与一致，更是毋庸赘言。一种价值隐含在另一种价值中，在价值的抽象选择上（如立法）较少遇到困难。在价值的具体选择上（如司法），在法律逻辑之外，以长远的、集体的价值为理由来牺牲具体的、个体的价值是缺乏正当性的。正如在兵荒马乱之时，分享的价值远远没有独占的价值更具正当性（自然的、原始的正当性）。(www.xing528.com)

集体的与个体的、未来的与当前的价值发生持续冲突，是现代社会阶层分化、交往复杂的必然结果。不过，各种价值之间的冲突并非不可调和。例如，关于土地（房屋）所有人是否有权为了保护其财产而在土地和房屋上设置可能造成侵害人伤亡的“陷阱”装置；在大陆法系国家规定“所有权的行使不得损害公共利益”，这一规定是基于保护集体价值（公共利益）而设立。而在英美法系国家，则通过一系列的判例确立了“财产所有人对可能侵入者的适当的注意义务”，来平衡两种权利。显然，第一种立法是建立在个体权利与社会利益之上，而第二种是建立在两个个体权利的平衡上。但二者在保护相对人方面，可以达致相同的效果。

再如，同在公路上行驶的车辆发生碰撞，普通汽车撞上豪车引发数百万元的赔偿，远远超出私家车所能承受的范围，也非其在现有的强制责任险体制下所能预见的。在赔偿问题上应当如何划分责任？有人主张采取经济分析方法，豪车应当承担一定比例的风险，因为其“将高度危险物品带入普通公共领域，应当承担更大的责任”。这一处理方式着眼于未来，也偏重“公共领域的大多数群体价值”，试图通过司法判例来引导豪车车主主动采取预防措施，如应购买更多的财产险，或在公共道路上行驶时应多加留意等。此种逻辑的错误在于，要求穿戴名贵服饰的人为避免自身财产损失，在其出入人群拥挤公共场所时有必要贴上标签以示警醒，或自觉限制进入人员混杂的公共场所。

显然，以牺牲具体案件中的个体价值来对集体价值作出保护的行为终究成本过大。它可能破坏已经建立起来的物权、侵权等制度，而又不能提供系统的重建方式。首先，财产的同等保护是物权法的一个基本原则，它不以人的认知能力为转移；其次，“违法者不能苛求受害者”是侵权法中的重要规则，即只要不是受害者行为存在过错，其自身的状况就不能成为违法者减轻责任的理由。具体到本案，取决于场景和行为人的行为方式。如果公路的路况良好，普通汽车车主由于重大过失导致事故的发生，则无法归责于豪车车主；反之，在路况糟糕的情况下，普通汽车车主可基于已尽到适当注意义务而主张免除一定责任。换言之，在此情况下，豪车车主应能预见到相应的损害后果。当然，在司法的基础上，立法的后续跟进，通过规定豪车的强制财产保险额度来平衡个体价值与社会价值，最终在财产保护、个体自由、公共设施利用等价值问题上寻找到适当的平衡点。豪车车主在特定情形下是否承担责任，取决于其行为是否尽到应有的注意义务。将贵重物品带入公共场所，行为人应当尽到更高的注意义务，例如将贵重字画或古董带入公共场合，应当防范周围人群的碰撞。

在价值越来越缺乏共识的社会中，要对价值主张进行评判，需要找到各方都可以接受的标准。法律对规则背后的行为的定性是价值选择的首要前提。对于法律规范有明确定性的行为，诈骗或集资、防卫或侵犯、侵权或违约、要约或邀请、雇用合同或劳动合同、合伙或公司、契约或身份、过错或过失，等等，都可直接以法律为依据。然而，大多数的法律只对行为的结果进行定性，在行为过程以及行为环境方面，存在大量可能影响行为属性的因素，这些往往为法律所忽略。