第四章：价值衡量方法

我们想不到有什么事件是不能靠诉诸某些“人性”的癖好而得到动听的解释的。但是，一种可以解释一切可能发生的事物的方法，碰巧可能正是什么也解释不了的。[1]

——波普尔

如果法律规则明确并且法律适用并不明显不当，则法官可以根据成文法或判例予以适用。但在有些情形下，法律无明确规定，或者虽然有明确规定，但规则的适用会带来明显不当的结果。在此情况下，法院需要根据正义原则或社会道德对规则的适用作出限制，并对案件的事实和行为进行定性，从价值的一般形成原理出发，找到其应予适用的规则。结果导向的司法裁判方法意味着在疑难案件审理中，法官事先已经有了案件结果的思考，然后根据该结果寻找可以适用的法律原则或规则，给出裁判。

立法者制定法律时所处的时代背景、社会关系、事实认知等表明，规范的滞后性和不完整性是不可避免的。哈特所谓的规范“开放结构”问题，在立法技术上表现为立法者对事实和行为“类型化”的不足，当然这种不足是相对于规范制定后的社会而言的。当一种新类型的事实出现，或由立法时的“小概率”事件发展为“大概率”事件时，原有的规范要么对此类事实忽略，要么因当时的利益格局尚不清晰而不便进行“价值判断”，此时就需要重新将此类事实置于法律规范的“一般事实”中，作出更加全面的类型化，在定性的基础上选择可能的价值，并反推“规范”。

后果导向的裁判方法因而产生司法造法以及司法是否侵入立法权的质疑。有时，所有产生于案情简介的相关数据和一切补充性的研究为法官提供了决策的资源，使其能够发现关键性的价值判断。有时，法官清楚地知道在当事人提供的事实之外如果没有更多的信息，他就无法作出知情的决策。在此情形下，法官就应尽可能地在通过确保当事人公平的程序下作出知情的决策。这需要法官对相关事实进行立法程序的思考。尽管大多数学者主张法官应将其司法调查集中在传统的争议解决的范畴，但这并不妨碍法官在疑难案件中考察相关的立法性事实（legislative facts），并将相关程序和方法用于阐明案件的争议。[2](www.xing528.com)

后果导向的裁判方法首要的是价值的评判和选择问题。在疑难案件中，往往存在着潜在的价值冲突：根据规则指向的法律价值与社会价值或法院可欲之价值产生抵触，需要采取一定的法律解释方法，将主流社会价值或法院可欲价值上升为法律意志。主体感知的差异性和文化的多元性，在一定程度上限制了价值认知的统一性，使得客观价值的探讨受到相当程度的制约。尽管如此，关于价值实证的方法和学说仍然在一定程度上提升了人类价值认知的水平，从而可以用于疑难案件的价值判断，并在后果导向的法律解释中发挥论证的重要作用。

后果导向的司法裁判具有较强的自然法色彩，其适用于既有法律对特定案件的规制不足或规制不当的情形中。这种情形产生于法律的滞后性以及对社会现实变化的不敏感的情况下。在英美法历史上，衡平法就是为解决判例法的缺点而设计的另一套法律系统。和普通法相比较，衡平法较为着重事实的公正，较少拘泥于形式。英文的“衡平”（equity）即“公平”之意，表示法院在适用普通法可能导致不公平时，根据公平正义的理念作出判决。自然法学说在法律史上被认为与抽象的正义学说相关。在法律实践领域，人们倾向于认为自然法学说在法律意识和思维的养成方面具有意义，在法律制定层面上发挥着潜在的价值主导功能。但在司法层面上，自然法思想往往被视为缺乏准确性、可预见性、一致性，即使是在“二战”后对战争罪犯的审判中，自然法的复兴也受到实在法的猛烈批判。不过，现代自然法学说已经发展到一个新的阶段，侧重于法官的自由裁量权的实施以及判决的论证。从学说到方法、从理论到实践、从立法到司法的转向，是自然法在二十世纪取得的重大进展。在疑难案件中，法院在论证价值选择的依据和理由时，实际上是在运用自然法方法对暗含于社会现实中的规范、价值进行发现的过程，无论人们将这一过程称为“法律发现”还是“法律创设”或是“自由裁量”“司法能动”，均无法否认自然法思想在其中的潜在作用。

价值的同质化和高度抽象化导致价值的分歧往往不易被发现。人们之所以就某一价值的属性产生分歧而无法统一，是因为他们能够开发出所有符合通常所理解的价值特征的价值理解方式。但对于这些价值理解方式如何彼此相融，如何彼此关联，对其各自的意义以及对它们是否在某种原因上导致价值冲突，却充满分歧。[3]现代自然法学说采取一系列的理论与方法来论证和还原法律价值，其中很多建立在假设或是模型之上，例如“无知之幕”“初民社会”“理性人”“道德的实践”“感官与生理基础”等。将正义、公平等价值问题“还原”“归结”或“量化”为情感、利益、感知等客观事物或行为，在一定程度上解释了大多数人类行为的价值取向。