以言行事：优化规定使得沟通更顺畅

“描述”与“指称”是语言的重要功能之一。这一功能在认知法律现象和解释法律制度上具有重要意义。语言这一集体行为的产物，通过对法律语言的产生（立法或判例）、固定、变革、泛化、异化等的解释，确定法律语言的准确含义。分析法学的另一个特征是依托现代语言哲学来引导行为的实施。维特根斯坦曾说，语词即行为。日常语言的运用，在一定程度上是个体对事物喜好、行为倾向、价值主张的反映。个体的身份、地位、人格既反映在其语言中，也是语言的产物。奥斯汀认为，在语言表现出来的多种不同的功能中，有一项功能经常被哲学家们所忽视，即通过语言对人类行为方式进行规定和塑造的功能。不过一旦我们想理解社会生活，尤其是法律中的某些事务时，这项功能就显得非常重要。哈特举了一个基督教受洗礼的例子。在这个重要的时刻一句话出现了——“我在此给这个孩子取名为X”，陈述这些词的效果是改变了先前存在的社会情形，由是，现在的“正确”方式是以名字X指称该小孩。在此与社会惯例成对比的是，使用语词不再如最经常的方式那样去“描述”世界，而是带来“一些变化”。真实陈述一个承诺句的情况也是这样。“我答应用我的车把你送到车站”，并非在描述什么，而是一个对说话者“设定”道德义务的陈述，它对说话者有约束力。很显然，语言的这种用法对法律而言是极其重要的。我们可在立遗嘱人的遗嘱中看到这种用法：“我在此将我的金表留给我的朋友X”，也可在立法者的法令措辞中发现它，譬如“在此规定，如……”。[69]

在语言学范畴内，语言的陈述句、疑问句、祈使句、感叹句四大类型被用于表达对事实的描述、对事实的调查、对行为的要求、对现象的评价。不同的语言类型对语言的表意功能、行事功能、施事功能的要求是不同的。陈述性语言以描述的“真实”为目标，疑问性语言以问题的“准确”为条件，祈使性语言以规定的“清晰”和“可行”为前提，感叹性语言以评价的“一致”为基础。例如，当人们在谈论某个地区的冲突时，对冲突事实的描述应当以“真实”为目标，对冲突细节的追问可以在时间、地点、人物、方式等视角“准确”提出，对冲突解决的方案应以“清晰”为根本保障，对冲突影响的评价应能代表一定群体的价值主张。

法律语言多数表现为祈使句，即要求行为人做或不做某类行为的语句。祈使句具有强烈的“规定”属性，因而也是某种社会秩序“建构”的手段。不过，法律语言“规定”属性的实现，需要建立在对事实准确描述的基础上。伯尔曼的一段话，形象地说出了“描述”前提下法律语言的特点。当小童说：“她先打我”，这是刑法；当他说：“你答应我的”，这是契约法；当他说：“玩具是我的”，这是财产法；当他说：“妈妈说我可以”，这就是宪法。[70]

（一）事实的建构

在某种程度上，“麦克洛克林案”是一种常理的推论，认为远离事故现场而遭受的精神刺激与身处事故现场所遭受的精神刺激不同，是基于经验的判断，而非原理的论证。类似的推理中，法官面临着两难：一方面，真实事件的难以还原要求法院必须根据“经验”“常理”进行推论，而不能拒绝当事人的诉讼；另一方面，社会价值的多元瓦解了社会共识，据此作出的推理，无论采取何种立场都会遭受某些社会群体的质疑。这种分歧会随着社会结构和社会交往的复杂化而愈加不可弥合。疑难案件采取调解结案的政策性建议不仅会造成对诉权的干预，而且会造成司法成本的浪费，这在一个司法资源本身就稀缺的国家是难以适用的。唯一有效的方式是缩小“司法事实”和“媒体事实”的差距，并增强公众对司法事实的认知。(www.xing528.com)

（二）行为的建构

二十世纪八十年代发生于日本的“邻人诉讼”案件，也引起了人们对法院关于行为定性和社会关系建构的广泛讨论，从侧面反映了社会对于“常理”“共识”认知的分歧。

【邻人诉讼案】原告和被告是居住在新开发的住宅小区内的两户邻居，两家住房相距不远，平时就有往来。一天，原告三岁多的小孩像往常一样来找被告同龄的孩子玩。原告（妻子）要外出购物，而自己的孩子却不愿同去。当时双方母亲都在场并说了话，而平常两个孩子在一起玩时两家父母也有分别代为照管的情形。结果原告让孩子留下继续玩而独自去购物，被告则在可以看到孩子们的家中打扫卫生。不料在被告没有看见的七八分钟空隙内，两个孩子跑到了离被告住宅约40米的小池塘边，原告的孩子下水玩耍时被淹死。发生此事故之后两家的关系恶化，原告遂向法院起诉被告，请求赔偿因孩子死亡而造成的损失。该案的争点主要集中在当事人双方关于帮助照看小孩的默契是否构成契约法上规定的“准委托合同”关系；如果不能构成合同关系，被告是否因负有“充分注意”的义务并存在过失而应承担侵权行为责任。法院经过审理后作出一审判决，认定“准委托合同”关系虽然不成立，被告仍应承担一定的侵权责任。对引起的全部损失双方均有过失，原告方的过失为七成，被告应负三成的过失责任，所以必须向原告支付500万日元的损害赔偿金。不料该判决一出立刻在社会上引发了一场轩然大波，报刊电视等媒体纷纷以例如“对善意邻居的严酷判决”“给邻人互助关系的兜头冷水”“再也不能轻易帮助他人照看孩子”等标题发表评论和追踪报道。原告短短时间内收到了大量谴责其起诉和要求赔偿的电话和信件，一部分甚至有威胁恐吓的内容。在被告上诉后，原告因不堪这些谴责乃至恐吓而请求撤诉，而开始不同意撤诉的被告在遭受同样的压力后也只得放弃继续争议。以致日本法务省破例特意发表正式声明，表示提起诉讼是每个公民享有的基本权利之一，呼吁全社会尊重这项人权。

类似案件所引发的风波似乎表明，对于建立在“善意”“互助”等基础上的社会关系，单纯使用权利义务的范畴及金钱赔偿的法律技术来处理，存在着很大的局限性或副作用。因而，有学者指出，受理此案的法院本应花更大的力量来劝告当事双方实现诉讼上的和解，或者本来就应把该案件视为适合调解的纠纷类型而交付法院内的民事调解制度去处理。[71]不过，这种回避问题与纠纷的做法并非长久之计。现代社会的格局与人际关系随着社会风险的增加而发生相应改变，传统的街坊邻居的交往规则已然发生改变，无论是委托人还是受托人，都应当清楚地认识到自己行为的意义和后果，从而在作出决策时保持理性。而法院在遇到类似的疑难案件时，更是需要勇气和担当去“创造”未来的行为规则。