语境原则的优化：考虑时空限定

“世界上没有两片绝对相同的叶子”。当人们在使用某种语言时，是在表明对特定时间和空间内的现象的印象和观点。通过限定时间和空间场景，人们可以对某种场景下的人、事、物的认知达成一定程度的共识。离开特定的场景，描述的“真”和评价的“诚”就会受到质疑。人类关于生物、物理、地质等的认识仅在地球范围内是有效的，一旦超出这一范围，诸如基因、引力、大气与海洋等的语言都将被重新修正。在社会领域，尽管民主、平等、自由、程序等价值理念已被现代文明普遍承认，但不同国家、地区在一些具体制度上还存在差异，甚至在资深的政治家或法学家中还对部分内容是否属于平等或民主存在分歧。

语境原则是语言分析的基本原则，如果不把断言或命题置于特定的语境中，就无法理解其真实性、有效性的程度。[56]不同的语境对语言表达的“真实”性的要求是不同的。例如，“公司的账户显示买方尚未付款”这句话，如果是公司不同部门就是否发货进行沟通，那就根本不涉及用证据证明其有效性的问题。反之，如果是买卖双方就是否付款或是否发货产生争议，就是一种需要证据来证实的陈述。在存在表意默契的场景下，对于简明扼要的表述，局外人可能有多种理解。如果希望避免分歧，可以对行为的理由给予充分的阐述，通过逻辑分析，罗列各种可能性，从而使判断建立在信息充分的基础上，最大程度地获得准确认知。“我给Y一些钱”这个命题在情态上是比较含混的，根据不同的语境，可以将这个命题分别理解为承诺、坦白或预言：我向你保证，我将给Y一些钱；我告诉你，我给Y一些钱；我可以告诉你，我会给Y一些钱。[57]在不同的时间和空间场景下，同一语句或命题所传递的信息是不同的，因而需要将命题置于具体的场景下去理解。

法律中的概念争议经常是含混的，因为概念或理论的提出者没有明确地界定理论的目的和语境，这导致参与理论争论的学者有相互误解的危险，并且其论证将是各说各话。[58]哈特对语言哲学的运用方法是通过考察语词的具体使用语境来达到的。“在各类型的社会情境之间或社会关系之间，有许多重大的差别通常并不是直接显现出来的，通过考察相应语词的标准用法，考察这些语词如何取决于具体的社会联系，就可以最清晰地把握这些重大的差别。”[59]语境原则因而是哈特法律语言观的首要原则。[60]

哈贝马斯认为，场景的变化促成了法律范式的转变。法律范式（自由主义法律范式、家长式法律范式）首先是在法院的典范性判决中发现的，并且通常等同于法官默认的社会图景。法官在论证其判决时，对于社会图景的看法就构成了他确定事实并把事实与规范相连的语境。语境的改变产生于社会的变迁、人类交往行为的变化、社会政治和经济体制的调整等。在语境变化中，非正式制度通过立法、司法等途径上升为正式制度。例如，在意外伤害案件中，法院不单单要考虑侵权的规则体系，更要注意到对以下问题的理解：事故发生率和事故的社会成本，市场定价机制的运作方式，个人明智行为的能力，企业形式的科层合理性，契约标准条款的效果，法律制定当时以及今天关于增长或分配的意识形态。这不仅包括经验性观察（汽车事故的数量），而且还包括对事件的评价性刻画（在特定情境下是否存在自由选择）以及对于所描述事件的不赞成或同情（一个“精明的”交易或一个“不幸的”损失）。[61]因此，由简单适用法律条文或套用先例，到通过立法详细规定特殊情形，以及在司法中考虑法律之外的事实的意义，法律范式便产生了从自由主义向国家主义转变、从教义法方法向社科法方法转变的过程。

（一）空间场景

“场所支配行为”（locus regit actum）是一句古老的拉丁法谚，意指婚姻、遗嘱、契约等的调整应由行为发生地的法律来调整。这一原则在国际私法领域被广泛运用，当发生涉外民事法律纠纷时，法院原则上适用行为地的法律来评价当事人的行为。在一般意义上，该原则可以扩充至对一切不同于给定语境的场景下的行为给予特殊考虑的需要。所谓不同于给定语境，是指场景或行为超出立法者制定法律时，作为一般性素材而上升为法律规范三要素之“前提条件（事实）”“行为模式”“法律后果”的范畴，完全无法通过演绎或类推的方式进行涵摄。在此情况下，司法者不得不承担立法者的职能，对事实和行为进行初始评价，并赋予其法律价值。

现代社会，不少人类行为已远远超出传统法律的类型化范畴。例如，网络言论的界限直到今天仍然相对模糊。在基本的宪法权利的概括（如自由权、平等权）和具体的社会、经济权利的列举之间始终存在“裂缝”，某一行为向右可归入宪法权利，向左却无法归入具体权利，甚至会构成违法或犯罪，此类情形在现实社会中逐渐增多。在对行为进行评价的过程中，各个领域都试图获取一定的话语权。单纯的法律视角对于此前从未出现的新的情势的认定，不可避免地具有片面性。判决基于人性、政治、社会的考量在一定程度上反映出各种话语的争论。

【洞穴奇案】五位探险队员在洞穴探险中发生山崩被困，由于没有按时回家，故营救几乎是立即展开，营救途中有十个营救人员死亡。探险者只带有勉强够吃的食物。在被困的第二十天，营救人员与他们取得无线电联络，被困者知道尚有最少十天方能被救。专家告诉他们在没有食物的情况下再活十天是不可能。八个小时后，被困者再问专家如果他们吃掉其中一个人是否可以再活十天，得到的答案是肯定的。被困者问以抽签的形式决定谁该死亡是否可行，包括医学家、法官、政府官员、神学家在内的人都保持缄默。之后他们自愿关上了无线电。在进入洞穴的第二十三天，其中一名同伴被杀死吃掉。被杀害的人是最先提出吃人及最先提出抽签的人。大家曾反复讨论抽签的公平性。在掷骰子前，最先提出抽签的人（之后的被害者）撤出约定，期望再等一星期，其他同伴只询问他是否认为掷骰子是公平的，受害者并无异议，其他人替他掷骰子，结果是对被害者不利。营救在被困洞穴后的第三十二天成功。

法院陪审团作特别裁决，只证明事实，有罪与否留给法官断定。初审法院已判处被告有罪并处死刑，案件到最高法院的上诉审。在此案中，法官不允许自由裁量。[62]

洞穴奇案是著名法学家富勒提出的法律虚拟案例，是一宗同类相食案，并牵涉陷入绝境、抽签、公众同情、政治因素、紧急避险抗辩及赦免等事实，他以五位法官的判词反映五种不同的司法进路和法学流派。此案曾被达玛窦称为法理学经典。[63]洞穴奇案虽然是虚拟案例，但却存在现实版本（参见本书第四章），并在今天依旧存在着发生的可能，如矿难或探险被困。

五位法官的判词如下：

〔1〕Lon L.Fuller，“The Case of the Speluncean Explorers”，Harvard Law Review，No.62，Vol.4，1949，p.619.
〔2〕Lon L.Fuller，“The Case of the Speluncean Explorers”，Harvard Law Review，No.62，Vol.4，1949，p.620.
〔3〕Lon L.Fuller，“The Case of the Speluncean Explorers”，Harvard Law Review，No.62，Vol.4，1949，p.620.
〔4〕Lon L.Fuller，“The Case of the Speluncean Explorers”，Harvard Law Review，No.62，Vol.4，1949，p.624.

续表

〔1〕Lon L.Fuller，“The Case of the Speluncean Explorers”，Harvard Law Review，No.62，Vol.4，1949，pp.627－628.
〔2〕Lon L.Fuller，“The Case of the Speluncean Explorers”，Harvard Law Review，No.62，Vol.4，1949，pp.628－629.
〔3〕Lon L.Fuller，“The Case of the Speluncean Explorers”，Harvard Law Review，No.62，Vol.4，1949，p.629.

续表

结局：由于法官意见不一，初审法院最终维持有罪判决和量刑，所有被告将被处以死刑。
〔1〕Lon L.Fuller，“The Case of the Speluncean Explorers”，Harvard Law Review，No.62，Vol.4，1949，p.632.
〔2〕Lon L.Fuller，“The Case of the Speluncean Explorers”，Harvard Law Review，No.62，Vol4，1949，p.637.
〔3〕Lon L.Fuller，“The Case of the Speluncean Explorers”，Harvard Law Review，No.62，Vol.4，1949，p.640.

洞穴奇案的虚拟判决广泛涉及本书上下文所论述的法律程序、形式正义、实质正义、还原方法、法条主义、目的解释、法官造法、功利主义、社会舆论、政策等司法裁判过程的考量因素。该案在事实、规范和价值三方面都呈现出疑难，法条主义、后果导向、原则裁判等裁判方法均遭受到来自其他方法的有力反驳，反映出事实和行为属性的模糊、价值权衡的困难。此类案件最终必然从普通的刑事案件转为政治案件，需要由立法机关作出决定，或是由立法机关对法院的审判作出审查。(www.xing528.com)

（二）时间场景

法律对行为的意义和价值的评价总是基于特定的社会交往，然而，法律关于行为的类型化及其精确调整的要求，会因时代发展而产生对新的事实和行为适用的困难。尽管启蒙思想家的著作很早就已传播，但奴隶制、种族隔离、等级制度等在人类历史上持续了上千年时间，自由、平等、正义等理念直到二十世纪后半期才逐渐在各文明国家中确立下来，并且至今仍在某些国家中难以真正实施。

在法律未发生变化时，对相同情形予以相同对待是正义的基本要求。然而，“相同情形”这一概念却是抽象的产物。由于主体、客体、对象、时间、空间等因素的差异，没有任何两个独立的事件和行为是“相同”的。每个事件和行为都在原因、结果、产生、发展等方面具有区别于其他事件和行为的特征。多样性是绝对的，同一性是相对的。人类作了如此之多的探究来肯定我们应该具有某种确定性，然而每一个新发现都破坏了我们对过去的确定性的信心，原因在于我们所处的语境和我们的历史。[64]不过，绝对的多样性是极端的怀疑主义，或者导向不可知论，或者走向现象主义。出于认知的需要，人们需要对事件和行为的本质特征进行归纳，对非本质性特征进行有意的忽略，将事实和行为进行适当的归类，并赋予某类行为以特定的法律意义和价值。

在就哪些因素应当成为事件和行为的“本质”要素进行认知时，往往存在着冲突。上文所述的空间因素是其中重要的一个，时间是另一个影响定性的关键要素。德沃金在《法律帝国》中提到的“麦克洛克林案”是区分时间因素在事件定性上的典型疑难案件。

【麦克洛克林案】1973年10月19日中午，麦克洛克林和4个孩子在英格兰的一次汽车事故中受伤。麦克洛克林夫人傍晚从邻居口中得知这一事故，便立刻前往医院。在医院里，她发现在事故中，三个孩子受重伤，一个孩子已死亡。她在精神上受到了严重打击，随即状告由于疏忽大意而酿成事故的司机，并要求精神赔偿。她的律师指出，英国法院以前有先例判决，给予由于看见其近亲受到重伤而在精神上受到刺激的人以精神损害赔偿。但在所有的这些案件中，原告不是在事故现场，就是在事故发生后几分钟内就赶到事故现场的。麦克洛克林夫人的律师援引先例，说明麦克洛克林夫人处境与他们相同，应有权获得赔偿金。

在英国，遵循严格的先例原则，责成法官必须遵守某些其他法院早先的判决。一审审判法官认为，先例原则仅适用于那些与先前案情非常类似和“恰当”的过去判决。远离事故现场而遭受精神刺激是该案与前案的重大区别。对事故现场受害者的近亲属造成精神损害是可以合理预见的，但对一个在后来才看到事故所造成的结果的母亲所遭受的损害就不是如此了。

麦克洛克林夫人不服判决，提起上诉。上诉法院确认了初审法官的判决。但是上诉法院认为母亲在医院看望受伤的家人，伤害是可以合理预见到的。但先例已经确认了精神损害的责任范围，扩大责任范围，将不在现场的亲属的损害包含在内，不符合“政策”，会给整个社会带来不利后果。它会促进更多的精神赔偿诉讼，增加法院的案件积压问题，同时给一些人们提供可乘之机。

麦克洛克林夫人不服上诉法院的判决，上诉至上院。上院的议员们认为，上诉法院的“政策”理由并非充分合理，也不具有充分的法律依据。故推翻了上诉法院的判决并下令重新审理此案。议员们认为，上诉法院所说的那种政策理由，在某些情况下足以区别先例的界限，并能由此证明法官拒绝把那些案件的原则扩大到更广泛的责任领域是正确的。但是他们又认为，在该案中，这些政策理由并非充分合理，也不具有充分的法律依据。他们倒并不认为诉讼“如洪水般地涌来”的危险会异常严重，他们说，即使对那些在事故发生几个小时后声称受到伤害的人所提的要求，法院也应能辨别其真伪。法院并不能保证有力的政策论证何时可能用于限制精神损害赔偿的范围，而是可能使它成为一个悬而未决的问题。[65]

精神损害赔偿的主张取决于当事人是否受到精神刺激，而当事人意志坚强的程度并不是可以测量的，事故所造成的受害人伤亡的状况也各不相同，因而，事发当时身处现场更容易遭受精神刺激的认知并不是绝对的，而只是相对于一般情形而言如此。在此基础上作出的规范，即“事故中精神损害赔偿的请求主张，应限于与伤亡者同处事故现场的近亲属”的规定，虽然可能导致出现在具体事故中补偿不具有正义的质疑（如对于精神意志坚强的未受到精神损害的处于事故现场的当事人予以补偿，但对于精神意志薄弱的在事后受到重大刺激的当事人未予以补偿），但法律的价值选择难免顾及其一而忽略其他。未在事故发生时看到事故受害人伤亡状况，在事故发生后赶到医院的当事人，被法律默认为经过一定的“时间差”，对于事故信息有一定的了解，从而有一定的心理准备，对于受害人的状况有一定的预见。

（三）相同情形的认定

先例在时间和空间上与手头案例的差异，使得任何对先例的援引，既需要考虑特定的场景因素，也需要对两个案例的基本要素作出对比。在此过程中，“相同情形”的认定是关键环节。“同等情形同等对待”的形式正义是一种原始的、朴素的正义形式，因为其拒绝对规则进行道德层面的评估。这意味着，即便规则在价值的确立上有所偏颇，但只要在同样的案件中对当事人做同等处理，则法律的公平正义即可被感知。

【医疗纠纷案】在Mulloy v.Hop Sang案中，被告的手在交通事故中严重受伤，他被送往最近的医院。原告医生对他做了检查。在检查的过程中，被告告诉原告只需要将他的手“固定”，并且明确指示不要截肢，因为他希望由60英里之外的他所在城市的自己的医生来做此决定。原告医生认为截肢不可避免，于是为了避免血液感染而在被告处于麻醉状态下为他截肢。被告拒绝支付账单并且针对原告的诉讼提起了医疗侵害的反诉。法院驳回了原告的诉讼并且认定医疗侵害的责任存在，尽管“手术是必要的并且以高度满意的方式进行”，但该案的被告明确拒绝。[66]在Marshall v.Curry案中，原告起诉被告医生医疗侵害，因为被告在疝气手术中移除了原告的一只睾丸。被告成功地证明，由于那只睾丸已经病变，其移除对于挽救原告的生命是必要的。法院拒绝根据虚拟暗示同意的意见来处理本案，相反指出，在无法预见的紧急情况发生时，生命受到威胁，医生有义务“为挽救患者的生命或确保其健康而采取行动”[67]。由此可见，具体情形的差异决定了规则能否适用。而情形差异在本质上表现为“同类情形”的类比判断。

在上述两个案件中，“同意”“危害生命的情形”是两个重要的特征。S.C.Coval和J.C.Smith提出一个虚拟案例，介于二者之间。患者接受一种手术，要切除其胃部溃疡部分。患者明确指示医生，不要对他进行输血，即便是有生命危险。医生回答手术并不复杂，不需要输血。在手术过程中，患者由于无法预见的复杂情况出血，医生为了挽救其生命，对无意识的患者进行了输血。患者随后起诉医生医疗侵害。该案与Mulloy v.Hop Sang案相同，存在着明确的“拒绝”，但与之不同的是，存在着生命危险；另一方面，该案与Marshall v.Curry案相同的是，存在着生命危险，但Marshall v.Curry案却无明确的拒绝。S.C.Coval和J.C.Smith在研讨会中，将该案件提交给70名法官要求其根据利益平衡规则给出意见，结果是原被告获得的支持对半。[68]

如果试图从判例中寻找规则的话，不难发现，虽然先例中的目标彼此冲突，但仍可以找到一些相对一致的序列模式。一方面，法律并不强迫人们寻求医疗救助来维持其健康或生命，也不要求人们听从明智的预防措施来保持健康。另一方面，法律详细地规范医疗实践并且禁止许多有害或无价值的治疗形式。因而，在社会价值业已确立的情形下，具体案件中应根据何种价值裁判，更多的是根据当事人自身的选择，“同意”在一定程度上成为责任认定的核心要素。这一基本原则在我国目前医患关系日益紧张以及医疗纠纷增多的背景下，具有重要的启示价值。医院是否进行了过度检查和过度医疗，不仅仅是专业性问题，更是医疗伦理问题。这些问题的解决一方面需要法律予以规范，另一方面也需要建立在患者知情同意之上。

上述案例所涉及的自由原则在不同的制度中以“自愿”“同意”“知情”等形式体现。判断一方行为正当与否的界限在于行为对象的自由是否被干预，或者，个人自由的限制是否是其自愿。在社会化的交往关系中，个人基于某种判断，会主动或被迫同意失去某种自由。如果个体被迫做某事是因为其处于弱势地位或对另一方产生依赖，则另一方的行为在某些情形下具有非正当性。当然，双方自愿的行为在何种程度上能够成为正当的根据，是随时代发展而不断演变的，如相约决斗、包养协议、免责条款等在现代社会均受到法律的严格控制。然而，在法律无明文禁止的领域，自愿原则的认定就具有基础价值。